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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
相对可容忍性视域下的盘查规范化探析
【作者】 彭凯【作者单位】 四川师范大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 相对可容忍性;警察;合理性;盘查规范化
【文章编码】 1008-7966(2017)05-0144-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 144
【摘要】

当下,理论界对盘查的法律性质众说纷纭。相对可容忍性是公民对盘查的某种合理的忍耐限度。相对可容忍性的合理性着眼点是公共利益与私人安宁平衡、规范术语语义开放与模糊。其中,公共利益与私人安宁平衡是盘查相对可容忍性的实质根据,规范术语语义开放与模糊理解是盘查相对可容忍性的形式根据。而相对可容忍性背后更为深刻的合理性则是社会治理与私人利益的平衡。盘查应该在相对可容忍性的框架之下进行系统规范。盘查一旦逾越了相对可容忍性则会遭到公民的抵触从而会导致盘查开展不顺。在相对可容忍性视域下依法保障公民的权利、依法加强对盘查的监督、提高警察的执法水平是盘查规范化的有力途径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229352    
  一、盘查的法律性质
  (一)行政行为说
  行政行为说是指将盘查视为一种单纯侵益的行政行为的学说。当代的日本学者主要赞同该学说。土本武司教授认为:“警察的盘查在《警察官职务执行法》第2条中有所规定,相应地,该法对警察的盘查是作为单独的警察官的权限而不是作为刑事诉讼法上司法警察官的权限予以规定的。因此,警察的盘查不是《刑事诉讼法》中的侦查行为,而是一种单纯的行政行为”{1}。田口守一教授认为:“由于侦查开始于行政警察,而盘查就属于一种侦查开始行为。因此,警察的盘查行为属于行政警察行为”{2}。
  (二)双重性质说
  双重性质说是指将盘查视为一种既具有行政执法又具有刑事司法行为的理论学说。余凌云教授认为:“盘查是指在宪法框架下的一种具有普遍性的警察应对措施。就盘查内涵而言,它包括当场盘问、检查和留置。就盘查用途而言,它不仅可以适用于行政执法,还可以适用于刑事司法。就盘查目的而言,它既打击行政违法又打击刑事犯罪。因此,盘查是一种具有双重属性的权力”{3}。万毅教授认为:“盘查是一种介于行政警察和司法警察职能之间的,介于行政调查程序与刑事侦查程序之间的,也介于警察法与刑事诉讼法之间的具有双重属性的警察行为”{4}。
  就盘查的法律性质,其一,本文赞同双重性质说。即盘查是公民为了打击违法犯罪而主动让渡出来的权利的外在表现形式。但盘查的事前启动、事中运行和事后救济必须严格限定在宪法的文本和价值的框架之下。我国法律文本对盘查的法律性质有着定义。根据《人民警察法》第9条规定[1]和《公安机关人民警察盘查规范》第2条规定[2]可以得知我国的盘查具有双重属性:它既打击行政违法行为,又打击刑事犯罪行为。其二,本文不予赞同行政行为说。从打击犯罪角度出发,倘若将盘查仅定性为一种行政行为,那么社会犯罪率可能会因为盘查缺少刑事司法之性质而上升。如此情形下,国家、社会和公民的合法权益将可能得不到有力保障。从维持秩序角度出发,盘查也不仅仅是打击违法行为的途径和手段,它还应当肩负着和打击犯罪的重要任务。
  二、相对可容忍性之合理性探析
  相对可容忍性是指公民在盘查中基于警察侵犯自己合法权益的法律上的容忍义务{5}。盘查一旦超越了相对可容忍性,则公民有权拒绝针对自己的盘查。倘若相对可容忍性较高,则意味着会增加公民容忍盘查的义务;倘若相对可容忍性较低,则意味着会减少公民容忍盘查的义务。盘查规范化应当在相对可容忍性的框架下进行,相对可容忍性如果被超越,那么盘查可能会面临自始无效的不利后果,也会滋长公民的抵触和厌恶情绪,进而不利于构建和谐社会。
  (一)公共利益与私人安宁平衡
  公共利益与私人安宁平衡是盘查相对可容忍性的实质根据,相对可容忍性是公共利益与私人安宁平衡之间的契合点。其中,流动人口问题是基于公共秩序目的盘查需要。私人安宁是与流动人口问题相对的,流动人口增多可能会影响私人安宁。理论上必须得在私人安宁与流动人口问题之间找到一个平衡点。
  1.基于流动人口问题的公共利益
  人口不断流动对国家利益、社会公共利益和公民个人利益都有一定影响。随着我国社会逐步开放,人口自由流动便成为了一种社会必需。同时,流动人口违法犯罪、异地作案、逃避缉拿等一连串问题也接踵而至。为了提高社会治安系数和公民安全感,从而为公民营造一个安定的生活环境,在基于上述理由和目的而盘查的情形下,公民在权衡利弊后其实是相对愿意或者默认盘查的。
  2.基于安宁的私人利益
  在美国经典的Terry v.Ohio一案中[3],法院在权衡利弊之后作出的判决是为了维护公共利益,在正当情况下允许对私人安宁进行必要轻微的侵害。“在该案中,法院经过审理认为警察盘查时所允许的调查性留置的时间必须是暂时性的,持续的期间不得超过警察为实现对公民进行阻拦之目的如澄清嫌疑、核查身份所需要的具体范围。在盘查过程中,警察所行使的调查方法必须是对公民侵害程度最小的方式,也就是说,警察必须在尽可能短的时间内,合理有效地证实或者排除公民的犯罪嫌疑。”[4]另外,对无辜者拦阻的这种风险是可接受的,其合理性是对无辜者的拦阻并不构成逮捕。“拦阻只是非常细小的侵犯,是让警察做进一步的短暂调查而已。倘若警察没有发现更多的事实,也没有相当的理由,那么就得让这个人离开。”[5]警察在打击违法犯罪的同时不能过度牺牲公民合法权益。在存在多种途径和手段打击违法犯罪时,应当做出对公民合法权益造成最小损害的判断。否则就极有可能构成行政不合理或者不合法行为。在肯定美国将比例原则落实到盘查中之际,更多需要借鉴这些颇有成效的做法,在借鉴时要把握好相对可容忍性这一关键点。果然是京城土著
  (二)规范术语语义开放与模糊理解
  规范术语语义开放与模糊理解是盘查相对可容忍性的形式根据。“概念边界甚至概念核心上或大或小的模糊领域,使得语言的多义性成为不确定法律概念的共同特征。”{6}基于语言具有开放性与模糊性的特征,警察对规范术语的理解有所不同,于是在盘查中也会呈现出千差万别的样貌。在盘查中,对公民“有犯罪嫌疑”、“形迹可疑”以及“举止反常”等的理解是建立在规范术语语义开放与模糊理解的基础之上的{7}。最典型的便是不同警察对同一公民的盘查会得出不同结论。一旦盘查具有正当理由,则即使没有发现公民存有违法犯罪的行为,在一般情形下,也不会因盘查给公民带来负面情绪而产生警察的法律责任等问题。此时的盘查是公民在法律上必须容忍的一种义务{7}。而相对可容忍性始终伴随着误差,而该误差与制度是须臾不可分离的,也是无法永久根除的。
  三、基于相对可容忍性的盘查规范化建设
  基于相对可容忍性的探析有助于盘查规范化建设。尊重和保障人权是相对可容忍性的出发点和最后归宿。相对可容忍性的目的和归宿之一就是保障公民的权力利免于盘

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[日]土本武司.日本刑事诉讼法要义[M].董瑶兴,宋英辉,译.台北:五南图书出版公司,1994:118.

{2}[日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪,等,译.北京:法律出版社,2000:40-41.

{3}余凌云.盘查程序与公民的协助义务[J].北方法学,2011,(5).

{4}万毅.论盘查[J].法学研究,2006,(2).

{5}余凌云.警察法讲义[M].北京:法律出版社,2015:171-179.

{6}郑春燕.取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2007,(3).

{7}余凌云.对不确定的法律概念予以确定化之途径——以警察盘查权的启动条件为例[J].法商研究,2009,(2).

{8}王兆鹏.路检、盘查与人权[M].台北:元照出版有限公司,2003:100,108.

{9}郑曦.论警察的盘查权[J].行政法学研究,2012,(4).爬数据可耻

{10}宣凯,高文英.警察盘查救济制度研究[J].国家行政学院学报,2016,(4).

{11}高文英.我国警察盘查权运行及其理论研究现状[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2006,(4).

{12}邓国良.解读警察执法行为艺术[J].净月学刊,2011,(5).

{13}孟璞.警察的当场盘查[M]//姜明安.行政法论丛.北京:法律出版社,2008.

{14}高峰.比较法视野下的盘查措施[J].现代法学,2006,(3).

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