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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
无固定期限劳动合同制度的理解与适用
【作者】 金福海【作者单位】 烟台大学法学院
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2009年
【期号】 5【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.1167393    
  无固定期限劳动合同制度,是劳动法、劳动合同法等规定的劳动合同制度的重要组成部分,也是理论和实务上争议较多的合同制度。笔者结合国内外劳动法的理论和实务,就我国劳动法规定的无固定期限劳动合同制度的理解和适用中的一些问题进行分析和探讨,以期有助于对无固定期限劳动合同制度的准确理解和适用。
  一、无固定期限劳动合同不同于无固定期限的民商事合同
  在民商事合同中,也存在一些无明确约定合同终止期限的合同。例如,一些合伙经营合同往往不明确规定合伙经营的期限,除了合伙合同中约定和法定合伙终止的情形外,合伙人如果在合伙存续期间单方提出退伙,也可以导致合伙关系终止。此类无明确约定合同终止期限的民商事合同,与无固定期限的劳动合同相比较,存在相同之处,例如,其基本含义相同,都是指没有明确规定合同终止期限的合同,都不会因为期限届满而使合同失去效力等,但是,这两类合同存在很多的区别,本质的区别在于属于不同的法律部门调整的不同类型的合同。无固定期限的劳动合同属于劳动合同,适用劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规。无固定期限的民商事合同属于民商事合同,适用民法通则、合同法等民商事法律法规的规定。
  之所以强调无固定期限劳动合同不同于无固定期限的民商事合同,是因为无论是在理论上还是在司法实务上,很多人都把对无固定期限劳动合同的理解和适用,依民商事合同的理论和法律规定进行理解和解释。例如,有学者认为:无固定期限劳动合同从字面含义可以作出两种解释:一是当事人可以随时解除或终止该合同的效力;二是劳动关系只有在双方约定的条件出现时才能终止或在法律规定的条件下才能解除。事实上这两种解释中,前一种解释属于民商法的解释,后一种解释才是劳动法上的解释。如果按前一种解释适用于劳动法规定的无固定期限劳动合同,明显偏离劳动法的立法目的和意图,是不符合劳动法的规定的。
  无固定期限的劳动合同不同于无固定期限的民商事合同,可以从多个方面进行比较区分,从准确理解和适用劳动法的规定角度分析,主要应把握以下两点。
  第一,合同的订立上,法律的态度不同。民商事合同的订立,在有无期限的问题上,法律的基本态度是契约自由、双方自愿,通常不存在强制当事人订立无固定期限合同的问题。劳动合同则不同,在坚持契约自由、双方自愿原则的前提下,法律的态度是提倡和鼓励订立无固定期限劳动合同,而且在某些特定的情况下,法律强制用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同,属于强制缔约的范畴。例如,劳动法第二十条、劳动合同法第十四条规定属之。
  第二,合同的解除上,法律的倾向不同。如前所述,对于无固定期限的民商事合同,在合同法的理论和实务上均认为:任何一方提前一定的时间通知对方,即可解除或终止合同。但是,在劳动法理论和劳动法的规定上,法律对于劳动者和用人单位单方解除合同的规定明显不同。对于劳动者,劳动法规定,提前30天书面通知用人单位,即可解除劳动合同,无须特别的理由。但是,对于用人单位,仅限于在具备法律规定的用人单位单方解除合同的条件时,才能解除劳动合同。没有法定的单方解除合同的理由,用人单位不能单方解除劳动合同。也就是说,对无固定期限劳动合同的解除,法律赋予劳动者和用人单位的解约权是不对等的,劳动者具有自由解除权,用人单位的解除权则受到严格限制。这与民商事法律中赋予合同双方当事人平等的解约权显然不同。
  二、无固定期限劳动合同具有优于定期劳动合同的特殊地位
  无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同,虽然同属于劳动法上的劳动合同类型,但是在劳动法上二者的地位不完全相同,有一定的差别。这种差别是:无固定期限劳动合同,相对于固定期限的劳动合同,在劳动法的相关立法中更受重视和鼓励,而固定期限的劳动合同则在适用上受到一定的限制,即从劳动法的立法精神和立法的倾向上,劳动法鼓励用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同,限制订立固定期限的劳动合同。
  无固定期限劳动合同这种特殊地位,在我国劳动法特别是劳动合同法中的相关条文中有较为明确的体现。劳动法第二十条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”本条规定隐含了劳动法对于固定期限劳动合同的限制和对无固定期限合同的鼓励态度。当然,在劳动法中,鼓励订立无固定期限劳动合同的态度还不是特别明确,劳动法除了这一条款之外,对于固定期限的劳动合同的适用并没有进一步的限制。但是,劳动合同法对于无固定期限劳动合同这种鼓励态度则变得十分明确。劳动合同法第十四条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,续订劳动合同的。”本条规定除了对劳动法第二十条规定的情形进行了进一步的完善外,还增加了用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同的两种新情形。特别是第(三)种情形的规定,明确限制用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同限于2次,继续与劳动者订立劳动合同,则须订立无固定期限劳动合同,这充分体现了劳动合同法对于固定期限劳动合同适用的限制和对于无固定期限劳动合同适用的鼓励态度。老婆觉得我剪头发浪费钱
  赋予无固定期限劳动合同这种特殊的地位,并非我国劳动法的创造,事实上许多国家和地区的劳动法立法,都将无固定期限劳动合同放在高于定期劳动合同的地位,鼓励订立无固定期限劳动合同,限制固定期限劳动合同的采用。例如,法国劳动法典的法律篇第121—5条明确提出关于劳动合同期限的一般原则:劳动合同一般不规定确定的期限。即劳动合同在大多数情况下都是无固定期限的,雇主与雇员一般应订立无固定期限劳动合同,有固定期限的劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情形下才能订立。将固定期限劳动合同签订条件限定为临时性、替代性工作,非关键性岗位。在劳动法律规范无特别指明的情形下,均应适用无固定期限的劳动合同。德国、英国、日本等均有类似的规定。欧共体关于《固定工的指令99/70》则要求成员国必须采取以下一种或几种方法,对续签固定期限合同作限制性规定:(1)国家须规定雇主在与雇员续签短期合同时必须有客观、合理理由;(2)国家须规定固定期限合同的最长期限或国家对续签固定期限合同次数有限制性规定等。{1}我国台湾地区的“劳动基准法”第9条规定:“劳动契约分为定期契约和不定期契约,临时性、短期性、季节性及特定性的工作订立定期契约,有继续工作者为不定期契约。”因此,从国外及我国台湾地区的法律规定分析,无固定期限劳动合同应为劳动合同的常态,固定期限的劳动合同则为例外情形,这可以说已属于一种“国际惯例”。
  三、无固定期限劳动合同订立与解除的特殊问题
  无固定期限劳动合同的订立。
  我国劳动法、劳动合同法对于无固定期限劳动合同的订立规定了三种类型:协商订立、强制订立和推定订立。
  协商订立,是指劳动者与用人单位就劳动合同期限进行平等协商,双方同意订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。”对于协商订立无固定期限的劳动合同,法律没有任何限制条件,只要双方都同意,即使是刚就业的劳动者,用人单位也可以与其协商订立无固定期限的劳动合同。协商订立合同,是合同自由原则的典型体现。
  强制订立,是指根据有关法律规定,在某些特定情况下,用人单位与劳动者订立劳动合同,必须订立无固定期限劳动合同,不得订立固定期限劳动合同。对于

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