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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论商业贿赂的范围及其数额认定
【作者】 薛进展【作者单位】 华东政法大学
【分类】 犯罪学【中文关键词】 商业贿赂 贿赂范围 贿赂数额
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 72
【摘要】

随着对商业贿赂犯罪惩治力度的加强,理论与实践对贿赂的认识进一步深入,致使贿赂范围的认定也逐渐扩大。应当从发展的角度来认识司法实践中的给予或者收受礼券、免费旅游、性贿赂、股份、干股和盈利机会等的贿赂性质,并应根据刑法历来强调的合理性和法律具体规定的主客观要求确定贿赂数额。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103111    
  惩治商业贿赂犯罪是我国近年司法工作的中心,许多学者和研究工作者纷纷以商业贿赂犯罪为研究内容,提出了不少有关商业贿赂犯罪的研究观点,包括商业贿赂犯罪的概念、范围、适用、以及商业贿赂犯罪的立法完善等等。虽然观点甚多,但笔者以为,在商业贿赂犯罪中,有关商业贿赂的范围和贿赂数额是一个首要的问题,故本文特就此问题进行研究。
  一、商业贿赂范围的认定
  虽然财物和财产性利益都属于贿赂范围的观点已成为主流观点,但目前司法实践中所表现出来的贿赂方式多种多样,包括给予和收受礼券、旅游、性贿赂、干股和盈利机会等等。而这些内容的给予和收受是否都属于财产性利益,是否都能认定为贿赂,显然很有研究的必要。为了理清研究思路,笔者认为可以从以下三种类型来分别探讨。
  (一)给予和收受双方财物往来的贿赂认定
  给予和收受双方财物往来的情况是指,给予者(即行贿人)付出的是财物而收受者(即受贿人)收到的也是财物,这是典型的贿赂犯罪,无须再加以讨论。在这里,应当讨论的则是与之相关的购物券、代币卡的贿赂性质问题。
  可以肯定,在早年的贿赂犯罪认定中,受贿赂限于财物的严格解释的影响,对于购物券、代币卡的贿赂性质并没有予以认可,普遍认为购物券是种提货券,代币卡是特定服务的凭证,限于地点和场所,不似财物那样具有可流通性,所以不宜作为贿赂认定。谁也不曾料到,司法没有认定为贿赂的一张购物礼券,竟然成为许多商家销售商品的最有力的销售手段。国家有关部门也因此在每年年末发文规定不能发放各种名义的购物礼券、代币卡和不准收受购物礼券、代币卡。随着国家反腐败力度的加强,要求把购物券、代币卡作为贿赂认定的呼声也愈强烈,特别是随着财产性利益也应当作为贿赂的观点的不断强化和接受,对购物券、代币卡性质也开始有了新的认识。购物券、代币卡不仅表现出行贿方的等价财物的付出和给予,而且收受方也由此得到了与金钱等价的财物或者利益权证,可以用此权证进行购物或者服务消费,无论是给予者还是收受者都具有了实质的金钱或者财物的往来,因此将礼券认定为贿赂应当具有合法性和合理性。
  (二)给予者付出财物收受者没有得到财物的贿赂认定
  此类情况是指行贿人一方付出了金钱,而受贿人一方则没有得到相应的财物,而是其他非财物的利益。此类情况与法律规定的给予和收受都应当是财物的贿赂要求具有明显的不同,对其认定也有相应的困难。
  1.关于提供装修、资助求学、出国的贿赂性质
  在贿赂限于财物的司法认定影响下,司法实践中相继出现了不少掩盖财物直接往来的变相贿赂形式,如为职务帮助者所购买的新住房提供免费装修,为职务帮助者的子女进入重点学校或者出国提供赞助资金。从收受者角度来看,虽然给予者一方付出了金钱,不论是免费装修还是赞助入学、出国资助,收受者一方都没有获得相应的金钱,仅仅得到了由装修材料及其组合而成的居住环境,俗称为一种享受,或者获得了一种进入重点学校、出国的资格。与前述礼券的贿赂性质相比,提供装修、资助入学、出国的给予者并没有什么差别,都是付出了一定的金钱,而收受者却没有得到类似于货币那样的购物礼券。因此,比之前种礼券的认定,此类贿赂性质的认定更有与法律规定不相符的方面。此类行为的基础都是一定的金钱,行贿人用一定的金钱转变成居住环境和资格来送给收受者,如果没有相应的金钱,也就没有相应的居住环境的享受,也没有入学、出国资格。因此收受者实质上得到的是用一定金钱变化而来的环境享受或者资格。虽然没有得到金钱,但却得到了用金钱换来的环境享受或者资格。究其实质而言,用一定金钱变化而来的环境享受和资格,也是财物的应有之意。所不同的只是金钱是静止状态下的财物,而提供装修、资助入学、出国是使用动态下的财物。
  2.关于免费旅游的贿赂性质
  行贿人以提供免费旅游的方式行贿,是近年来的一个突出表现。在人们对礼券的性质有了新的认识并开始作为贿赂认定的同时,免费旅游是否属于贿赂的争论又产生了。占主导地位的传统观点认为,虽然行贿人确实付出了相应的金钱代价,但是从收受者角度来看,他所收到或者得到的只是一种服务,而不是财物,也很难认定为财产性利益。[1]目前对此观点提出异议的开始增多,主张免费旅游应当属于财产性利益,归入贿赂范围。该观点认为,行贿人虽然给予收受者只是一张免费旅游的凭证,但付出了相应的金钱,这同行贿人将同等金额的钱款给予收受者,具有同样的意义,并且认为“以这种利益进行贿赂,对公务活动廉洁性的损害丝毫不比收取等额财物的受贿所能造成的损害轻。如果我们把这种现象从贿赂中加以排除,就可能产生鼓励以这种方式进行贿赂的社会效果”。[2]与理论争议状况相适应,司法实践以往极少有认定免费旅游为贿赂的判例,但近期却有认定免费旅游为贿赂的判例出现。从立法对贿赂犯罪的规定来看,法律规定的受贿是收受财物,同样法律规定的行贿给予的也应是财物。在免费旅游的方面表现了两者的分离,收受者收到的是旅游服务,给予者所付出的却是财物,这也正是给司法实践的认定带来分歧的原因所在。不能给市场做人工呼吸
  应当看到,财物作为贿赂已经是共识,行贿人将金钱变换成物品,诸如首饰、家具或者装修材料和装修本身给予受贿人,认定为贿赂都没有疑问。同样当行贿人将现金交付受贿人由收受者自行将所收现金变换为旅游服务或者用于赌博,认定为贿赂也没有什么疑问。那么由此也可以看到,收受者所收到的免费旅游服务与所得到的免费装修或者用所收现金变换为旅游服务,具有同样的内容和同样的意义。所不同的是谁将现金变换为服务而已。
  当然也应当注意,将免费旅游认定为贿赂,并不是对免费旅游的数额一概认定,其中有的免费旅游是行贿人陪同前往旅游,有的是行贿人为受贿人购买旅游,由收受者自行旅游。对于收受者自行免费旅游的,其数额的计算应当按照行贿人所付出的数额计算;对于行贿人陪同前往的,则不能简单地按照行贿人所付出的费用进行平均分摊,而应当按照收受者实际所得到的服务的费用来计算。
  3.关于性贿赂的贿赂性质
  近年来不少学者提出,顺应世界反腐败的趋势,我国的贿赂范围应当包括非财产性利益,或者说包括一切不正当利益,不应排除性贿赂,应当将提供色情服务或性贿赂作为贿赂予以认定。[3]该观点的主要理由是:从权力与财物的交易来看,性贿赂与其他财物的贿赂并没有什么多大差别,所不同的只是收受者没有收到财物而已。从社会危害性方面来评价,性贿赂与财物具有完全相同的危害性。甚至可以说对某些人而言,财物贿赂根本起不了作用,因为他们拒绝接受他人给予的财物,而性贿赂却能够达到财物贿赂所不能达到的作用。随着国外刑法和联合国反腐败公约所主张的贿赂应当包括所有不正当利益的观点的深入,贿赂包括性贿赂的呼声有不断增长的趋势。但是绝大多数观点仍然认为,性贿赂不能认定为贿赂,因为这不仅与法律现有的贿赂仅指财物的规定不符,而且也无法归入财产性利益的范围,更难以根据所收受的性服务数量来进行刑罚处罚。[4]
  很显然,如果严格地按照法律规定来认定,性贿赂当然不能以贿赂认定。因为法律不仅要求行贿人给予的必须是财物,而且要求收受者所收受的也必须是财物,因此贿赂作为给予和收受双方行为所共同指向的对象,理应是财物。性贿赂虽然有给予者付出金钱的特点,但对于收受者而言,因为确实没有收到财物而很难成立贿赂犯罪。但是当我们再冷静、客观地分析性贿赂的情况,就不难看到性贿赂中具有与免费旅游相同的意义。社会实践中所发生的性贿赂大多是行贿人花钱雇佣女性为他人提供性服务(纯粹的没有金钱代价的性服务甚为稀少),其中权与钱的内在交易完全相同,行贿人所付出的是金钱,得到的是收受人给予的权力帮助;而收受人所付出的是职务便利的帮助,得到的是行贿人提供的以一定金钱为代价的性服务。两者的相同性一目了然,当免费旅游还不能认定为贿赂的时候,性贿赂认定为贿赂的可能性几乎没有,而当免费旅游可以作为贿赂来认定,那又有什么理由不把性贿赂作为贿赂来认定呢?赞同免费旅游的贿赂性质却反对性贿赂的贿赂性质,这实际是自相矛盾的。
  毋庸置疑,以金钱为背景的性贿赂至今还不能认定为贿赂,这已经不是法律或者司法上的障碍因素所能决定的,其根本的障碍还是来自于人们的观念,是人们在长久以来的法律环境培养下的观念无法接受。当免费旅游的贿赂性质的观点被理论和实践广泛接受的将来,性贿赂作为贿赂也将被接受。
  (三)给予和收受双方都没有财物直接往来的贿赂认定
  给予和收受双方都没有财物往来的情况,是指给予者没有将财物送给收受者,收受者当然也没有直接收到财物,而是赚钱机会或者分红资格的给予和收受。与前种情况相比,其没有财物直接往来的特性更不符合法律对贿赂的规定,因此如何认定,是司法实践最感困惑的问题。
  1.关于提供盈利机会的贿赂性质
  在司法实践中,有的人掌握了某种盈利机会,可以使他人获得赚钱机会,因此为了回报那些对自己或者自己的公司有职务性帮助的人,提供盈利机会给职务性帮助者(提供盈利机会与介绍盈利机会有别),从而使职务性帮助者获得了盈利机会而赚取钱财。对于该种提供盈利机会是否可以以贿赂认定,在贿赂已经从财物扩展到财产性利益,而财产性利益没有明确的解释的今天,司法实践部门的一些办案人员往往希望把此种盈利机会按照贿赂认定,因为行贿人提供了赚钱机会给职务帮助者,使其获得了不应该有的钱财,正是这种财产性利益的表现,就应当按照贿赂认定。[5]虽然理论界对此问题少有研究,但司法实践的主流对此仍比较慎重,普遍认为盈利机会不等同于财物,也不同于财产性利益,所以对提供或者接受盈利机会的行为,不能认定为行贿和受贿。应当肯定,司法实践的主流态度是正确的。因为无论是财物还是财产性利益,都以一定的钱款为基础,且不言财物为贿赂内容的情况,就是以财产性利益来论,也必须建立在一定的金钱付出基础上。而盈利机会本身并不与金钱联系,只是间接地与金钱发生联系,并且需要通过盈利机会的运用者的资金投入才能实现盈利机会所产生的利益,更何况资金的投入本身就是风险和利益共存。因此,仅注重利益不考虑利益获得的间接性,仅注重利益的获得不注重风险的观点,显然与法律规定不符,也与认定的合理性要求不符。
  2.关于股份的贿赂性质
  在多年来的反腐败过程中,贿赂形式的变化有多种多样,不仅与司法认定的范围有关,而且与收受者的喜好有关。行贿人为了迎合收受人的需要,对喜欢金钱者给予金钱,对喜欢珠宝者送珠宝,对仅喜欢书画者,则投其所好送书画。当然也有人因为怕收财物,所以也就出现了送股份的情况。送股份和收受股份的特点是,给予者和收受者之间没有钱物的直接往来,而是一种权益的交往,给予者并没有直接付出钱款或者其他财物给收受者,而收受者也没有从给予者处得到钱款等财物。按照法律所规定的贿赂为财物的要求,这种没有金钱直接往来的股份给予和收受,很容易规避法律惩治的风险。而且给予者所送出的股份不可能是亏损公司的股份,也不会是盈利状况很差的公司股份,通常都是盈利状况很好的公司股份,因此收受者收受的股份将有一份可期待的优厚分红或者红利。虽然获得股份时没有金钱的获得,但以后获得分红或者红利是可以确定的。
  正是因为股份有既非现金往来又有期待的分红两大特点,不仅给予者和收受者双方愿意接受,而且也为司法实践中是否可以认定为贿赂带来了困难。司法实践普遍采用的认定方法是,股份本身不能认定为贿赂,因为两者之间没有钱款交易,而且因为经营风险的存在,收受人是否能够实际得到财产性利益也不能确定,所以很难认定为贿赂。只有在收受者实际得到因股份而产生的分红或者红利时,才能认定所收到的分红或者红利为贿赂。当然也有观点认为,股份可以认定为贿赂,[6]因为股份代表了资金的投入,在收受者获得给予者公司的股份时,收受者即已得到了以一定现金为代表的股权,也就在事实上得到了一

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