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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
完善我国海外投资保障机制的法律研究
【作者】 李嘉【作者单位】 浙江工业大学
【分类】 国际投资法【中文关键词】 海外投资 保障机制 立法完善
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 36
【摘要】

一直以来,我国将自己定位为资本输入国,在外资立法及国际条约的订立上更关注引资及外资保护,而对海外投资的促进和保证鲜有涉及,然而在经济全球化的席卷下,随着经济发展,我国作为投资者母国的地位正在不断上升。以此为大背景,完善我国海外投资保障机制的紧迫性已显现出来。在全面把握现状的基础上,应当从国内、国际两个方面采取措施,进一步完善我国海外投资保障体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103099    
  海外投资保障机制是指一国为保护本国境外投资,消除非商业风险而建立的各种保护措施的综合体系,成熟的资本输出国一般都建有较为完善的海外投资保障体系。海外投资保障体系,在法律层次上包括资本输出国的国内立法,也包括双边投资条约(BITs),区域性投资协定及国际性投资公约;在内容上,涉及海外投资保险、投资服务、投资外汇管制、跨国投资争端解决、投资担保等方面,其中最主要的是海外投资保证制度。
  一、我国海外投资保障机制亟待完善的理论依据及现实需求
  (一)理论依据
  传统国际投资理论对海外投资现象提供了诸多理论阐释,资本国际移动论认为资本国际流动基于各国对技术、管理经验、生产原料等资源需要的差异而产生。垄断优势理论认为跨国经营可以使企业具有垄断优势,获得垄断利润。产品生命周期理论认为企业只有通过跨国经营,将技术优势与特定东道国的区位优势结合起来进行直接投资,才可能带来利润。边际比较优势理论认为从投资国已经或即将处于比较劣势的产业即边际产业依次进行对外投资,可使投资国丰富的资本、技术、经营技能与东道国廉价的劳动力资源相结合。英国经济学家邓宁在吸收了以往国际生产理论精华的基础上,于20世纪80年代提出了国际生产综合理论,认为企业拥有的所有权优势越大,将其资产内部化使用的可能性也越大,从而在国外利用其资产比在国内可能更为有利。
  事实上,由于各国资源禀赋、技术、文化、劳动力等生产要素的区位差异,在经济全球化时代,资本的觅利性必然使其以全球资源为背景,将资本与区位优势相结合以获取利润的最大化。因此,企业进行跨国经营及发展海外投资是经济发展到一定程度的必然产物。
  根据邓宁对发展中国家的境外投资提出的投资发展阶段理论,一国对外直接投资可按人均国民生产总值的高低分为四个阶段:一是人均国民生产总值小于400美元时,对外直接投资几乎为零;二是人均国民生产总值大于400美元小于2000美元时,有零星对外直接投资;三是人均国民生产总值大于2000美元小于4750美元时,对外直接投资上升速度快于直接投资流入速度;四是人均国民生产总值大于5000美元时,对外直接投资增长速度高于外国直接投资的增长速度,对外直接投资存量相当于其吸收外国直接投资存量。我国人均GDP2005年已达1700美元,[1]以我国经济发展速度,“十一五”期间人均GDP突破2000美元指日可待,我国即将过渡到国际直接投资的第三阶段。外资流入速度减缓,而对外直接投资速度攀升,中国作为投资者母国的地位将不断上升。由此可见,健全海外投资保障机制刻不容缓。
  (二)实际需求
  自十五大提出“走出去”战略以来,国内资本基于获取国内紧缺资源、绕开贸易壁垒、拓宽贸易市场、获得境外融资渠道等目的纷纷走出国门。而且,人民币在国际上面临较大的升值压力,我国外汇储备已突破万亿美元,跃居世界首位,开启海外投资渠道可以在一定程度上减缓这一压力,促进国际收支平衡。在此背景下,我国海外投资发展迅猛。仅2005年,我国非金融类对外直接投资达69.2亿美元,[2]2006年,我国非金融类对外直接投资161.3亿美元,同比增长31.6%,截至2006年底,我国累计非金融类对外直接投资733.3亿美元。[3]我国海外投资已分布全球五大洲近170个国家。
  与对外贸易相比,海外直接投资的显著特点是,投资者在东道国一般设有商业存在,在遭遇风险时,后者面临的损失更大。海外投资面临的风险包括商业风险及政治风险,后者尤其让投资者难以掌控,而跨国投资的持续、健康的发展,很大程度上将取决于投资者利益能否获得较好的保护。国家征收、战乱、恐怖主义、汇兑限制、政府违约等非商业性风险可以使任何投资者望而却步。建立完善的海外投资保障体系是资本输出国的必然选择,对正处于对外投资上升阶段的我国而言,更是不容回避。
  二、我国海外投资保障体系的现状分析爬数据可耻
  改革开放以来,我国已形成了基本的海外投资保障框架,除参与国际调解与仲裁之外,我国现行的海外投资保护与促进体系包括三方面。其一,在国际多边投资保护机制上,我国是多边投资担保机构(MIGA)及解决投资争端国际中心(ICSID)的成员国。其二,已建立起了政府间双边投资保护[3]协定(BITs)网络。在国际投资法领域,从实际情况看,BITs已成为最基本的国际法渊源。[4]对已有的BITs的考察,其内容主要包括条约适用范围、市场准入、投资保护及争端解决,而跨国投资保护更是BITs的关注焦点。[5]我国已签订了70多个避免双重征税协议及112个双边投资协定,在数量上仅次于德国。[6]根据条约必须信守的原则(Pacta Sunt Servanda),缔约国必须遵守其保护投资的国际义务。其三,我国已初步建立了海外投资保障制度的法制框架,海外投资保证制度也初具雏形。自1981年发布《关于在国外开设合营企业的暂行规定》以来,至今国务院各部门已经颁布实施了数十件关于海外投资的法规及管理办法,内容涉及投资项目、审批程序、外汇管理、境外投资国有资产产权管理等方面。近年来,为促进境外投资,国家外汇管理局放宽了境外投资外汇用汇的额度,简化了相关的程序。[7]2004年国家发改委出台了《境外投资项目核准暂行管理办法》,下放了审批权限、减少了审批程序,并增加了境外投资核准的可操作性和透明度。同年,商务部发布了《关于境外投资办企业核准事项的规定》,明确支持具有比较优势企业的境外投资,放松管制,不再要求对项目可行性研究报告的请示。各项措施的颁布为我国境外投资轻装减负。
  在海外投资保险(保证)制度上,2001年我国设立了独立的政策性保险公司——中国出口信用保险公司(以下简称“中信保”),2003年中信保推出了海外投资保险新产品,仅2005年一年,其承保金额达220亿美元。[8]2006年,中信保与国家开发银行进行全面合作,实现了我国政策性银行与政策性保险公司的全面协作,为我国企业海外投资提供更为完善的融资及风险管理综合服务。
  三、我国海外投资保障法律体系存在的问题及其完善
  我国海外投资保障法律体系虽已初具规模,但从满足我国企业的实际需求及灵活应对政治性风险的发展趋势来看,现行体系仍然存在严重缺陷及不足,有待进一步完善,以保障我国的海外投资。以下将从完善国内立法体系及国际投资法体系的角度分而述之。
  (一)健全国内立法体系
  如上所述,我国已制定了一定的境外投资保障政策措施。但与对外引资及对外贸易等领域相比,我国境外投资保障法律体系缺乏统一规划,现有的立法形式基本上是国务院各部门基于现实需求颁发的行政规章和办法,大多为应急性立法缺乏计划性。在内容上,各部门根据各自的工作分工,分别就保险、外汇、核准、担保、政策性信贷作出了一些规范,但由于缺乏基础性的、统一的专门立法,现行的境外投资保障措施无法制度化,缺乏确定的共同的原则性指导。这不仅造成了区别主体立法,如对国有企业、民营、私营、合资等不同性质企业境外投资适用不同标准、管理办法,而且还可能出现部门措施、政策之间的相互矛盾。
  从对成熟资本输出国相关制度的考察来看,有关国家均将国内立法作为确立海外投资保障制度的基石,美国这个资本输出大国1948年即根据《对外援助法》制订了《经济合作法案》确立对境外投资者给予安全保证的基本原则。韩国,作为成功资本输出国的发展中国家代表,自上世纪70年代境外投资兴起以来,国家政策对投资发挥了极大的引导力,在立法上,继1970年将海外投资保险纳入《出口保险法》之后,1978年出台了《海外投资开发促进法》,1979年出台了《海外资源开发促进法令》,1987年根据《对外经济合作基金法》设立基金专门资助符合其经济政策的境外投资项目。
  据此,完善我国海外投资保障体系首先应加速基础性立法工作,酝酿出台一部调整我国境外直接投资法律关系的《境外投资保障法》。考虑到立法时间跨度较大,而我国对外投资立法的紧迫性,在立法程序上,可以分阶段进行,先

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