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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
国际贸易应收款转让公约中的优先权冲突规范
【作者】 陈立虎 刘春宝【作者单位】 苏州大学
【分类】 国际商法【中文关键词】 应收款 转让 优先权 冲突规范
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 87
【摘要】

2001年联大通过的《联合国国际贸易应收款转让公约》创造性地运用实体规范和冲突规范相结合的方法,首次在国际法层面规定了应收款转让中的优先权规则。我国应当确立“转让对第三人的效力适用转让人住所地法”的优先权冲突规范,并应将转让人的“所在地”解释为转让人的“住所地”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103097    
  一、《联合国国际贸易应收款转让公约》基本情况
  联合国国际贸易法委员会经过10年努力,起草了《联合国国际贸易应收款转让公约》(United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade,以下简称《公约》)。该公约于2001年12月12日由联合国第56届大会第85次全体会议通过,以供各国签署。与《国际保理公约》相比,《公约》不仅具有适用范围广泛、结构形式精巧、规则具体全面等特点,[1]更为重要的是,《公约》创造性地运用实体规范与冲突规范相结合的方法首次在国际法层面规定了应收款转让中的优先权规则,并在一定程度上突破了传统实体法和冲突法的相关理论,同时也为国内法优先权规则的确立和完善起到了良好的示范作用。
  在实体法方面,《公约》列明了三种优先权实体规则,缔约国可以随时选择适用其中任何一种规则。这三种任择性实体规范是:以登记为准的优先权规则、以转让合同时间为准的优先权规则和以转让通知为准的优先权规则。[2]为增强《公约》的可接受性,《公约》特别将该任择性规范设计为“择入”(Opt-in)机制,而非类似于保留制度的“择出”(Opt-out)机制,除非缔约国声明适用该实体规范,否则对该缔约国不生约束力。[3]值得注意的是,缔约国除有权随时声明适用其中一种规则外,有权随时声明某些种类的转让或某些类别的应收款不适用其所选择的实体规则,还有权随时声明更改其所选择的优先权规则。[4]笔者认为此种“菜单式”优先权规则,尽管难以完成“统一大业”,仍不失有其重要意义。其一,示范作用。包括我国在内的许多国家尚未建立明确的优先权规则,《公约》详细列明三种主要的立法例,显然有助于后发国家制度的完善。其二,预见作用。当事人非“法律全球通”,在规则极不统一的状态下,难以得知所涉国家的优先权规则。但是,根据《公约》附件中的规定,当事人可以预见到,若其能同时满足三种规则,势必获得应收款的优先权。
  由于《公约》采用“菜单式”规定,难以避免应收账款转让的法律冲突问题,《公约》第四章“权利、义务和抗辩”专辟第三小节,详细规定调整受让人与第三人之间关系的冲突规范,首次在国际文件中确立了“受让人相对于竞合求偿人权利的有效性适用转让人所在地法”的基本规则。另外,《公约》还规定了此规则适用中的三种例外情形:公共政策、强制性规则和特别收益规则,尤其明确了法院地破产法与优先权准据法之间的关系。需要指出的是,《公约》第五章“独立适用的法律冲突规则”再次规定了适用于优先权的冲突规范,其内容与第四章中的规定几乎一致,区别就在于适用范围稍有差异:第五章中的冲突规范适用范围更为宽泛,不受“转让合同订立时转让人所在地在一缔约国内”这一条件的限制。[5]缔约国可以随时声明不适用第五章,若缔约国未作此声明,则适用第五章中的优先权冲突规范,反之,则适用第四章中的冲突规范。[6]
  二、《公约》所设定的优先权冲突规范
  显然,至少就目前而言,《公约》将更主要的希望寄托于优先权冲突规范。与实体法不同的是,冲突规范的作用不在于直接调整当事人之间的权利义务关系,而在于指引调整当事人之间关系所应适用的法律。因此,如何确定优先权关系与其准据法之间的连接因素,是优先权冲突规范中的核心问题。《公约》受美国《统一商法典》的影响,突破传统的冲突法理论,将转让人的所在地(Assignor's Location)规定为优先权冲突规范的连接点。[7]
  (一)转让人所在地法则的确立
  应收款转让关系复杂,涉及四方主体(转让人、受让人、第三人和债务人)、四重关系(转让人与债务人之间的关系、转让人与受让人之间的关系、受让人与债务人之间的关系、受让人与第三人之间的关系)、两个合同(原始合同和转让合同),实难适用单一的法律。有鉴于此,各国无不采“分割论”,将转让视为几个方面的问题,分别适用不同的冲突规范。[8]1980年《欧共体合同义务法律适用公约》(EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,又称《罗马公约》)将转让合同权利识别为两方面的问题:“合同义务”(Contractual Obligations)和“所有权问题”(Proprietary Issues),转让人与受让人之间的关系适用转让合同自体法,可转让性、受让人与债务人的关系、转让对债务人发生效力的条件和债务人义务解除的问题适用所转让权利的准据法。[9]在《罗马公约》项下,优先权的性质是不明确的,或者识别为合同义务,适用转让合同自体法;或者识别为所有权问题,适用应收款准据法。
  《公约》将应收款转让归类为四个方面的问题,分别适用不同的冲突规范:转让合同的形式适用管辖该合同的法律或者当事人所在地国的法律;[10]转让人与受让人之间的关系适用当事人所选定的法律,如果没有选择法律,适用与转让合同关系最密切的国家的法律;[11]限制转让条款的效力、受让人与债务人之间的关系、转让对债务人发生效力的条件以及债务人义务解除的问题适用原始合同的准据法;[12]受让人与第三人之间的关系适用转让人所在地法。[13]与《罗马公约》相比,《公约》最大的进步便在于,在转让合同自体法和合同权利(应收款)准据法之外,又特设转让人所在地法调整受让人与第三人之间的关系。《公约》为何将转让人所在地确定为冲突规范的连接点,而没有选择转让合同自体法或者应收款准据法呢?通过比较这三种可能的连接点,可以发现转让人所在地法最易确定,最能平衡各方当事人的利益,也最能满足融资实践的需要,同时也似乎表明“动产随人”法则有重新抬头的意味。
  1.转让合同自体法
  合同自体法(the Proper Law of the Contract),指当事人如果在合同中明确选择了管辖合同的法律,适用当事人所选择的法律;当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人意图选择的法律。如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,适用与合同有最密切、最真实联系的法律。[14]该规则的优点在于充分保障当事人的意思自由,选择最为恰当的法律适用于应收款转让,避免适用过于僵硬的国内法。但是,该规则的不足之处更为明显,其忽视了应收款转让的财产权效力,忽视了对第三人利益的保护,忽视了对相关国内公共秩序的维护,因此,实践中很少适用转让合同自体法解决优先权冲突。
  2.应收款准据法
  不少理论和立法主张应收款中优先权问题适用应收款准据法。至于何谓应收款准据法,意见不一,主要有两种观点:应收款所在地法和原始合同自体法。[15]小词儿都挺能整
  主张适用应收款所在地法有其深厚的理论渊源,一直可以追溯到14世纪意大利的“法则区别说”,其集大成者巴托鲁斯主张不动产物权适用物之所在地法(lexloci Rei Sitae),而动产依所有人或占有人的住所地法决定,即“动产随人”(Mobilia Personam Sequuntur)、“动产附骨”(Mobilia Ossibus Imhaerent)或“动产无场所”(Personalty Has No Locality)。但随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展,涉外民事关系越来越复杂,流动资本增加,动产数目增大,资本的国际活动范围日趋扩展,从19世纪末开始,许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了这一原则,转而主张不分动产和不动产,统一适用物之所在地法。早期受“动产随人”观念的影响,人们认为包括应收款在内的权利财产也没有场所,但随着“动产随人”观念的抛弃,逐渐认为每一种权利财产也应当归属于某一场所。但是,由于包括应收款在内的权利财产实际上并不占据任何空间,必须人为地创设场所。学者角度不同,其结论也不尽相同,“通常被视为位于它们能够得以追索或执行的国家”。具体到应收款的所在地,应当是债务人所在地,应收款处于债务人所在地法的实际控制之下,适用债务人所在地法便利于应收款权利的实现。
  主张适用原始合同自体法的依据在于转让的性质。转让合同成立后,受让人即替代了转让人,同样应当在一定程度上受原始合同的约束。因此,应收款的转让应当适用原始合同自体法。适用债务人所在地法和原始合同自体法都有利于保护债务人的利益。相较而言,适用原始合同自体法更为可取,一方面,原始合同自体法具有更大的稳定性,尽管原始合同自体法取决于转让人和债务人的意思,但是应收款一经转让后,其将不会有任何变化,而债务人的所在地则可能随时变化;另一方面,适用原始合同自体法同时调整受让人与债务人之间的关系和受让人与第三人之间的关系,可以降低应收款转让冲突规范的复杂程度,避免原始合同自体法与债务人所在地法之间的冲突。
  然而,随着应收款融资实践的发展,应收款准据法法则面临不少窘境:在成批转让应收款的情形下,若各原始合同适用不同的法律或债务人位于不同的国家,受让人必须了解且满足所有相关国家的优先权规则,才能减少不获付款的风险;在转让将来应收款的情形下,具体的债务人尚未确定,冲突规范的连接点还不存在,当然也无法指引优先权问题的准据法。概言之,应收款准据法法则不能总是指向唯一确定的准据法。
  3.转让人所在地法则
  与上述两种法则形成显著对比的是,由于无论何种应收款转让,转让人总是唯一的,也是确定的,转让人所在地法则始终能够指向单一的、可确定的准据法,受让人依据单一的法律即可判定所有应收款中的优先权次序。该法则不仅减少了当事人获取信息的成本,而且提供了更为确定的优先权规则。[16]
  另外,转让人所在地法则还能够减少优先权准据法与转让人破产法冲突的可能性。[17]受让人与第三人之间的权利冲突可能发生于转让人破产的场合。破产法与优先权规则有着天然的联系,公共政策经常赋予某些债权人在破产分配中特别的权利。另外,破产管理人还有权撤销破产开始前一段时间内破产人的行为。此外,破产案件一般由破产企业所在地法院管辖,适用破产所在地法。[18]因此,适用转让人所在地法可在大多情况下避免与破产准据法的冲突,既可以维护内国的公共秩序,又可以保证公约的可接受性。
  诚然,该转让人所在地法则也有一定的缺陷,例如,转让人所在地法似乎与受让人和第三人皆无任何联系;由于企业经营和管理方式的变化,跨国公司的蓬勃发展,转让人所在地在某些情况下不易确定。在《公约》起草的过程中,也曾有人建议规定选择性的冲突规范,成批转让的应收款和将来应收款适用转让人所在地法,其他应收款的转让适用债务人所在地法。《公约》最终未采纳该建议,认为这将导致法律选择的不确定性和复杂性,为当事人操纵冲突法提供了可能,而且还可能出现同一应收款的不同受让人适用不同准据法的尴尬局面。[19]
  (二)转让人所在地法则的例外
  适用单一的转让人所在地法则固然有利于提高法律适用的确定性,当事人也更容易预见到其法律行为的后果,从而降低融资的成本。但是,由于确立优先权的次序还可能涉及到法院地的特殊政策,涉及到应收款收益的特别规则,为提高可接受性,《公约》在确立转让人所在地法则的同时,规定了适用该规则的三种例外情形。
  1.公共政策
  《公约》第23条第1款规定,转让人所在地国法律的某些规定只有在该规定的适用明显违背法院所在地国公共政策的情况下才可拒绝适用。这是第二次世界大战以后国际私法公约中常见的公共秩序保留条款,意在平衡法律的确定性与法律的安全性。对该条款有以下三点值得我们注意。
  第一,对本款中的“公共政策”(Public Policy)应当作扩张解释,即包括“公共政策”和“公共秩序”(Ordre Public)。公共秩序是大陆法中的术语,指高标准的道德准则和社会行为规范,通常作为一般条款规定于民法典之中;公共政策是普通法中的概念,由体现在国家宪法、权利法案、法律、法规、判例以及公认的习惯法中自然公正的基本原则所组成,在范围上不同于公共秩序,并不包括一切原则,但在功能上却几无差别。[20]晚近的发展表明,这两个概念已有混合使用的趋势,联系《公约》的上下文,应当推知缔约国依据公共政策或公共秩序均可拒绝适用转让人所在地法。
  第二,本款中的“公共政策”是指法院地的“国际公共政策”(International Public Policy)而非“国内公共政策”(Domestic Public Policy)。为防止法院地国滥用公共秩序保留制度,学者们在比较法的基础上抽象出国际公共政策的概念,即一国的公共政策除非是国际社会普遍承认的,否则就不能排除外国法的适用。例如,重婚为大多数国内公共政策所不允许,不过,一旦在某些阿拉伯国家有效缔结了第二次婚姻,其他国家也不能以违反公共秩序为由而否认其效力。本条运用国际条约中经常出现的术语“明显违背”(Manifestly Contrary)作为启动公共秩序保留制度的条件,以防止法院地国滥用该制度。[21]
  第三,本款仅仅具有排除适用转让人所在地法的效力,而没有直接适用法院地法的效力。“公共政策”区别于“直接适用的法”,[22]前者遍布于私法的各个领域,后者则集中于国家干预市场经济所形成的规则;前者否定根据冲突的指引本应适用的外国法,后者否定法院地国的冲突规范;法院基于前者拒绝适用外国法后,仍可能适用该外国法中的其他规则或者与该外国法相近的其他国家的法律,基于后者拒绝适用外国法后,只能适用法院地法。[23]
  2.强制性规则
  强制性规则(Mandatory Rules)也是一个颇具争议的概念。强制性规则不同于公共秩序,前者通常表现为成文法,后者可能但未必总是表现为成文法;前者范围广于后者,除涉及国家的根本道德与原则外,还包括其他的市场管制法。从适用范围的角度,强制性规则可以分为两类:国内强制性规则和国际强制性规则,前者是指当事人在一国法律体系之内不得排除适用,但是在涉外关系中可以通过冲突规范排除适用的规则;后者是指当事人在任何情况下不得排除适用的规则。但这两种规则之间的界限并不明确,理论上认为国内强制性规则仅仅具有微观的功能,调整当事人之间的关系,而国际强制性规则具有宏观的功能,规范国际经济和政治行为,保护国家和社会的利益。[24]有立法认为是否适用法院地的强制性规则“应该考虑该规则的性质和目的以及适用和不适用的后果”[25]。由此可见,强制性规则的适用将在一定程度上削弱法律的确定性。鉴于此,《公约》为增强优先权规则的可预见性,明确规定:“不论本可适用何种法律,法院所在地国或任何其他国家适用的强制性法律规则不得阻止转让人所在地国法律某项规定的适用。”[26]
  然而,在设立该规则的同时,《公约》起草者也考虑到转让人破产的特殊情形。在非转让人所在地国发动的破产程序中,根据破产地国法的强制规则,某些债权人享有优先于受让人的权利,则缔约国依然适用该强制规则,[27]易言之,法院地的优惠权规则的效力可以高于转让人所在地国的优先权规则。《公约》之所以特设此例外,主要基于以下两点原因。
  第一,转让人的破产程序可能发生于转让人所在地以外的国家,转让人所在地法可能与转让人的破产准据法发生冲突。如前所述,一般情况下,由于转让人的住所与其在经济上有最密切的联系,转让人破产往往由其所在地法院管辖,适用所在地的程序法和实体法。但是,实践中还存在“财产的存在”(Presence of Assets)、“营业”(Carrying on Business)、“商业利益”(Business Interests)、“债权人具有本国国籍或居住在本国”、“个人的存在”(Personal Presence)等长臂管辖依据。[28]例如,除转让人的利益中心所在地法院可以启动主要

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