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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
对行政互动关系的法律回应
【作者】 程关松 王国良【作者单位】 武汉大学 江西省社会科学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政互动 范式转型 法律回应
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 26
【摘要】

为回应行政权日益扩大的趋势而兴起的以善治为目标,以行政民主化为导向的公共治理模式试图将行政权置于一个更大的社会权的评判范围。这种以多元主义为基本理念,以社会权为基础,以公民参与为基本方式的治理模式构成行政互动关系的基础,国家权力之间的内在制约模式受到社会权以及公民参与等外在制约模式的挑战。对此,国家权力与社会权的互动必将推动行政法律关系的模式变迁。行政面临从管理范式向民主范式的转型,行政法对此应作出积极回应。行政法互动理论是行政范式转型的法学形态。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103100    
  一、行政互动关系的形成与行政法互动理论的构造
  (一)管理范式中的单向行政关系与传统行政法理论
  1.国家管理模式与行政法
  从政治权能的配置出发,行政权在古典公共权力理论中一直被界定为一种执行权,是保证立法权所表达的公共意志实现的积极权力。为了保证法律的持续效力,就需要一种经常存在的权力负责执行被制定的法律,这种执行法律的权力就是行政权。[1]
  近代行政是对封建时期行政专横的一种否定,因此,近代国家在公共权力方面均强调有限政府和政府的法定责任。近代行政是在相互冲突的两种关系中构建起来的:一方面,鉴于封建社会行政专横对人民的压迫与剥夺,为保障公民的自由具有对抗国家的积极意义,需要保留公民广泛的自由权;另一方面,为防止无政府状态和保证法律的持续效力,又必须保障行政权的有效性。行政权有效性的目的同样是为了保障公民的自由不受他人的侵犯。近代行政是在公共权力有限性和公共权力有效性,亦即公共权力合目的性和公共权力有效性之间所作的一种选择和制度安排。
  公共权力有效性的逻辑追求管理范式,建立的是统治关系,构造的是管理——被管理结构,遵循的是命令——服从系统,依托的是公共权威。由于人们将行政权界定为一种执行权,因此,行政垄断了社会对法律的执行权。行政机关作为唯一的管理主体,实行封闭性和单向度的国家管理模式。[2]
  在管理范式中,行政权是一元的执行权力。在横向职能分工上,有别于立法权和司法权;在纵向关系上,是垂直的权力体系,且以先定力、确定力和执行力保障行政的单向运动。近代行政管理是以统治权的巩固为价值取向的,旨在维护统治秩序,无法与公民社会的公共性相互作用而挤兑公民权利,也不能能动地保护被政治过程边缘化的利益,为新兴利益社群的利益发展提供空间。行政管理只服从政治,而不服从民主,行政垄断执行权无法与社会权和公民权之间构成一种平等的商谈关系。针对在国家管理模式基础上建立起来的行政权的种种弊端,行政法发展出三种约束和控制行政权的模式。[3]
  一种是以英国和社会主义国家为典型的代议机关至上的模式,另一种是通过司法机关对行政权进行控制的模式。政治意义上的有美国司法机关的违宪审查和欧洲大陆国家的宪法委员会与宪法法院的审查,法律意义上的有司法机关的司法审查。行政权的发展表明,通过代议机关和司法机关对行政权的控制,其有效性受到各种限制。
  由此可见,韦伯发展了对行政权的另外一种控制模式。韦伯从历史经验和社会管理的实证中发现了代议机构和司法机关在同官僚体制比较中的劣势以及控制的无效性和官僚体制自身发展的必然性。韦伯认为,充分发展的官僚体制的权力地位是一种很强大的权力地位。面对正在进行行政管理的、训练有素的官员,代议机构和法官总是处于一知半解地面对专家的形势。[4]
  2.公共管理模式与行政法
  随着行政权的不断扩大,以权力分立与制约和议会至上为宪法设计基础的宪法安排在此动摇了,宪法出现了危机,“问题不限于行政机关。立法和司法程序的活动也失序了”。[5]
  通过个人权利制约行政权和通过权力制约行政权的扩张与异化,其有效性受到限制。因此,在不断反思过程中人们只能求助于比个人更大单元的组织化的社会力量——社会权力。相对于统治权内部的立法权与司法权而言,社会权力可以构成一种外在制约力量而形成一种促使行政权的自我反思的批判力量。更重要的是,社会权力通过其不断成熟的公民社会在统治权体制之外与行政权分享社会管理权。这种理念构成公共管理的基础。至此,社会管理权被行政权垄断的历史开始终结。以公共管理模式为基础的行政法对行政的控制主要由以下两种方式来实现。
  一种方式是确立公民社会的秩序和发展基础为自治。自治以自治共同体内个人权利的实现为取向,以互助为其运行规则。互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性,而且还能满足共同体成员之间的异质性。“在不尽其数的、多种多样,也许甚至是相互争斗的个人之中,有一种充满智慧的秩序”。[6]“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和”。[7]公民社会的自治是通过限制行政权在公共领域中的作用范围来实现的。当然,公民社会的权利要转化为一种社会权力需要通过宪法予以确认才能转化为对行政权的一种制约力量。一般而言,其是通过造成对行政权的紧张以及形成一种外在批判公共性而维护自身利益,构成对行政权的制约的。[8]开弓没有回头箭
  另一种方式是希望通过公民社会的斗争而取得对议会权力的控制,从源头上控制行政权。其谋求对行政权的积极制约而以获得对议会的领导权和对行政的控制权为价值取向。相对于公民社会的自治而言,这种方式是一种积极的行动。其期望将公民社会的公共性直接转化为行政权必须服从的代议机构的公共性。这是一种公民社会直接深入国家以控制行政权的方式。如果说公民社会的自治是一种防卫策略,公民社会深入国家则是一种积极的策略。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现,值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响”。[9]
  公共管理模式拓展了国家管理模式的规制空间,对于理顺公共关系、解决公共问题、提供公共物品是一个历史进步,国家垄断法律的执行权成为历史。但是,公共管理只是在一定程度上弥补了国家管理的某些缺陷,而没有从根本上消除国家管理的缺陷。事实上,公共管理模式仍然是在管理范式中有选择地利用制度资源的。
  (二)行政范式的转型与行政法互动理论的形成
  尽管公共管理拓展了国家管理的领域,但是行政权仍然处于中心地位,社会权力只是一个边际性的制度安排,公共管理并不能有效地消除行政权的扩大造成的宪法危机,公民的自由并没有实质性的拓展,公民的价值也没有真正提升,原先的政治问题还原为公民社会中的经济问题和社会问题,因此公共管理并未解决经济与社会中的公民自主与自由的问题。同样,经济和社会中的问题通过组织化的力量在政治领域中也未得到有效解决。因此,社会必须寻求新的范式。
  1.民主制行政范式的形成
  行政的法律性质为公民参与提供了法律保障,行政法的政治性质为公民参与提供了正当性。在行政过程中,行政机关与公民之间构成一种互动关系。这种行政互动关系要求行政过程具有开放性,行政机关与公民之间具有一种法律条件下的商谈性。“法律多元主义的一个结果就是在法律秩序内部增加了参与法律制定的机会。在这方面,法律舞台成了一种特殊的政治论坛,法律参与具有了政治的一面”。[10]在行政民主化的过程中,被官僚制行政挤兑的公民参与权开始从局外走向了行政过程之中,并获得了正当性。这是行政互动关系形成的根本原因。自此,民主范式成为管理范式的一种可替代方案,成为公共行政的基础。行政过程的封闭性完全被打破,取而代之的是行政过程的开放性、交涉性和互动关系。自此,公民权和社会权不仅深入议会,而且深入行政过程,成为行政过程中具有平等法律地位的一种互动和具有平等话语权的对话力量,影响行政决策和具体行政行为。
  依管理范式而构建的官僚制行政理论是以权力为中心的。官僚制行政追求公共权力的单一性权威。这样一种范式选择具有两方面的价值。一是使行政管理——对法律的执行更有效率,防止法律问题还原为一个政治过程,减少法律的不稳定性,维护法律的安定性和完整性,从而避免了开放性和忠于法律的两难。“在开放性和忠于法律之间存在着某种紧张关系,这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题”。[11]二是防止法律执行过程中较大的民主单元对法律在具体案件中的操纵。“‘民主化’这个名称可能发挥着把人们引入歧途的作用:在较大的团体中,在无组织的群众意义上‘民’永远没有自己进行过‘管理’,而是被管理,只不过是变换选择进行领导的行政领导者们的方式,以及他或者更确切地说,他在当中的其他人员通过所谓的‘公众舆论’能够对行政管理工作的内容和方向施加影响的程度。在这里所指的意义上的‘民主化’,并非必然会增加被统治者积极参与有关的社会实体内部的统治”。[12]由于在行政权的运行中选择了管理范式,构造了官僚制行政体制,而以民主范式为基础的行政体制被抛弃了。[13]民主制行政范式的选择与治理理念的兴起密切相联。全球治理委员会将治理界定为:治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和,它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续的过程。它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征:治理不是一整套规则,也不是一种活动,而是一个过程;治理过程的基础不是控制,而是协调;治理既涉及公共部门,也包括私人部门;治理不是一种正式的制度,而是持续的互动。[14]治理理念最为关键的是协调与互动。俞可平将治理的基本要素概括为六个:合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效。[15]
  善治最基本的要素是公民参与政治管理的权力。“善治是政府与公民之间的积极而有成效的合作,这种合作成功与否的关键是参与政治管理的权力。……保证公民享有充分自由和平等的政治权力的实现机制只能是民主政治,这样,善治与民主便有机地结合了起来”。[16]
  2.民主制行政范式的特征
  奥斯特罗姆将民主制行政的基本特征概括为:(1)每个人都有资格参与公共事务处理的平等至上主义的假设;(2)所有重要的决定都留给所有社群成员以及他们所选择的代表考虑;(3)把命令的权力限制在必要的最小的范围;(4)把行政机关的地位从主要的行政机关变成公仆的行政机关。[17]
  民主制行政从边缘类型 的范式走向中心是由于民主理论和实践的发展。自由民主的基本理念认为间接民主和直接民主之间是排他性的,然而,现代社会提供了克服直接民主阻障的技术手段——信息技术。直接民主功能实现的两大阻障——规范限制和信息不对称在现代社会有克服的可能。多元民主理论为自治提供了理论基础,打破了行政对执行法律权力的垄断,主张多权力中心。协商民主理论为大民主单元和平解决利益争端提供了理论基础,证明了高度组织化的强势民主单元之间沟通、交涉、互动的可行性。商谈民主理论认为从最小的民主单元到最大的民主单元之间有平等的商谈话语权。程序民主理论为行政互动关系提供了制度平台。因此,民主制行政最基本的关系是行政互动关系。在这一互动关系网络中,行政系统的开放性是一个制度性前提,公民参与具有实质性的法律意义,且以权利的形态存在于行政过程之中,法律程序使行政系统的开放性收敛于程序规范之中,公民参与在法律程序中构成行政决定的一部分,并获得一种法律效力。在这一行政互动关系网络中,行政主体(行政机关、公民)在贡献于一个行政决策的结果时是一种行政互动关系,表现出互动结果的一致性;由于行政机关与公民在行政过程中的利益诉求和价值取向各有侧重,沟通、交涉、商谈、论争等一系列环节又是一个法律条件下的逆向互动过程,经过一系列环节的逆向互动,最终形成一个具有反思与回应能力的行政决定从而达成对行政决定的公共理解。
  行政互动关系是以多样性、互助性、开放性、包容性、交涉性、程序性、回应性、可替代性、形成性为其特征的。
  二、行政法互动理论的构成
  (一)行政系统的开放性是构建行政法互动理论的前提
  传统的行政体系是以公民社会与国家之间的分离为背景的,这使得社会分为两个领域:一个是受私法调整的私法领域,它通过市场与竞争机制满足私人的需求与偏好;另一个是受公法调整的公法领域,它通过共和制度和宪法规范公共权力。自由主义宪政理论是建筑在公法与私法彻底分离的基础之上的。[18]国家的社会化和社会的国家化是共时性的两种互逆的运动过程,在这两种互逆的运动过程中,公共权力被迫开放和公民自发参与是同时产生的。行政法的目的是要使行政的这种开放性不仅有一种规范意义,而且在行政法的理论中自觉地适应这种开放性的事实。行政法应当在重新界定行政权与公民权利的基础上,充分指涉行政关系的开放性和公共性的事实,让公共事物成为行政和公民共同指涉、关注、交涉、达成共识的对象,超越于行政与公民权利之间表面的、局部的冲突之外,全面考察行政权与公民权利之间的有机联系,在民主范式中将传统的行政对抗和控制关系改造为合作与互动的行政关系。
  行政民主化导致行政法的范式转型。民主制行政加剧了行政在开放性和忠于法律之间存在的紧张关系,这种紧张关系构成了行政法发展的一个主要问题。[19]以民主范式为基础的行政法必须解决法的完整性和开放性、规则的严格性和自由裁量权的结合问题。由行政法所调整的行政机关必须保留其对法的完整性的维护,同时它必须考虑其所处的环境中的各种新生力量,它应当把社会压力理解为认识的来源和自我反思以及矫正的机会。行政的回应性扩大了行政法对制度事实和社会事实的考察范围。
  随着社会的复杂化程度不断加深,社会分化的过程首先必然导致功能上分化的各种任务、社会角色和利益立场的多样性。社会整合的负担越来越多地依赖于行动者的理解成就,这种理解依赖于行动者之间的互动关系。互动关系依赖于行动者相互之间的交涉、商谈及反思和共识的达成,而这种达成的共识是暂时的、具体的,因而,互动关系必须考虑利益取向,而不可能仅仅在以成功为取向的行动者的相互影响基础上得到稳定。说到底,社会整合必须在民主基

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