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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
中外退赃模式比较:兼论我国应建立大规模退赃制度
【作者】 王永杰【作者单位】 华东政法大学
【分类】 比较法【中文关键词】 退赃模式 退赃制度
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 114
【摘要】

由于我国对退赃制度没有设定具体的操作程序,导致退赃情况比较混乱。我国已经签署加入《联合国反腐败公约》,但我国法律关于犯罪资产追回机制方面的规定,与该公约的规定有很大差距。借鉴外国有关退赃制度的成熟模式,参考该公约的有关具体规定,改革、完善我国现有的退赃制度,对保护被害人的合法权益,构建社会主义和谐社会具有积极意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103094    
  我国现阶段正处于社会转型期间,经济高速发展,但配套、完善的经济、金融制度和规范缺乏,社会诚信系统缺失,大规模经济犯罪案件时有发生。由于这些案件中被害人人数众多,所得赃款大多已被犯罪人挥霍或转移,发赃工作难以进展。如果不能顺利发赃,以适当弥补被害人的经济损失,极有可能诱发社会不稳定因素,影响稳定、和谐的社会秩序。因此,探索公正、高效的大规模经济犯罪的发赃模式迫在眉睫、势在必行。
  一、我国现有退赃模式及问题考察
  本文所讨论的赃款、赃物指行为人采用违法犯罪手段从被害人处所获取的金钱或物品。而所谓退赃,指司法机关依法定程序将赃款赃物退还被害人。
  (一)发赃方式
  由于我国刑法及刑事诉讼法对于追赃和退赃制度并无具体规定,实践中具体操作方式不一。实践中负责退赃的机构包括公安机关和法院,具体操作方式主要有如下四种。
  1.公开集中方式
  由公安机关通过发赃大会将赃款赃物集中退还被害人。该方式主要为公安机关退赃所采用,可以展示公安机关破案成果,震慑犯罪分子,鼓舞群众与违法犯罪作斗争的士气。不足之处在于适用方式有限,规模有限,主要适用于传统盗窃、诈骗等犯罪案件赃物的发还。此外,这一方式往往导致发赃不及时,与《刑事诉讼法》第189条规定的“对被害人的合法财产,应当及时返还”的要求相违背。实践中,公安 机关为公开集中发赃,事先必然要做大量的准备工作,包括统一部署等,增加了不必要的办案成本。
  2.直接通知方式
  由承办法官直接通过电话或信函告知被害人可退还的比例及退还数额,被害人提交退赃依据材料及身份证明资料即可从法院得到发还的赃款赃物。由法院相关办案人员与被害人直接联系,可确保被害人依法及时得到经济补偿,亦能最大可能地避免差错,但限于人力、物力因素,仅适合被害人人数比较少的情形,在被害人人数众多的情况下,就不具操作性。
  3.指定代表人方式
  对于被害人人数众多的案件,指定数名被害人为代表人统一领取赃款,然后再由相关代表人将赃款、赃物发至各被害人。从审判实践来看,被害人人数众多的经济犯罪案件本身具有一定的特点,以集资诈骗为例,行为人通过非法传销等方式,通过纵向的一级级组织发展会员,构筑金字塔式的结构,这些案件中的最终被害人数量巨大,但存在若干类似中间代理商等角色的“头目”,这些“头目”亦为被害人,人员相对固定且人数相对较少。[1]法院指定他们为代表人,要求其负责原发展成员的发赃工作,由其携带各被害人出具的授权委托书及相关证明资料申领返赃款,再由代表人发还至各被害人手中。指定代表人的方法可以为法院退赃工作减轻负担,但是,赃款没有直接发到被害人手中,可能引发新的纠纷。
  4.公告方式
  当被害人人数众多时,通过相关媒体和网站发布通告,要求被害人携带身份证明资料和申领依据,在规定的时间段至指定地点进行登记,登记之后另行发放赃款。[2]该方法吸纳了民事执行和破产程序中的公告方式的优点。当被害人的数量达到数万人时,通过公告可以最大可能地使绝大部分被害人获得发赃款。但是,由于人数特别多,涉及面特别广,而公告又有时间和其他条件的限制,具体如何操作尚无成熟经验。
  (二)存在的问题来自北大法宝
  1.一般经济、财产犯罪案件退赃中存在的问题
  实践中,由于法律未对退赃制度规定具体的负责机关、操作程序,导致退赃情况比较混乱,具体而言,存在以下两个方面的问题。
  (1)任意扣押犯罪嫌疑人或者其关系人的财物。根据最高法院有关司法解释规定,如果行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的,应当只追缴恶意取得的赃款赃物。司法实践中,究竟哪些属于“善意取得”,哪些属于“恶意取得”缺乏可资操作的判断标准,为了最大程度追缴赃款、赃物,执法机关往往不顾被冻结、扣押的主体的财物属于“善意取得”还是“恶意取得”,一律予以扣押、冻结。
  (2)乱退赃现象比较突出。如在对被扣押的财物在权属尚未明确,或在有多个被害人的情况下,未查清每个被害人的具体情况和损失数额,就仓促退还赃款、赃物,导致判决生效后新的被害人出现时引起争议,这一情形在被害人人数众多的大规模经济犯罪案件中表现尤为突出。
  赃款、赃物是以违法犯罪行为的成立为前提,因此赃款、赃物的性质在程序上只能够通过有权国家机关的生效裁决才能认定,即在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人违法犯罪所获取的财产,是否能够定性为赃款赃物,最终只能由法院的生效裁决予以确定。在刑事诉讼中只有法院才有权利对赃款赃物进行认定,公安机关无权认定。因为,在公安机关的侦查阶段,犯罪嫌疑人的行为尚成立犯罪嫌疑,其违法所得,或非法占有的被害人合法财产等事实是否成立仍有待法庭确认。因此,公安机关不是法定的退赃负责机关,实践中公安机关在法院尚未判决的情况下即行退赃在某种意义上是违法操作。
  2.大规模经济犯罪案件退赃问题实证分析
  近年来,我国法院审理的经济犯罪案件中,被害人达到数千人甚至数万人的案件时有发生,尤以集资诈骗犯罪和非法吸收公众存款犯罪案件为显著,笔者拟以实践中发生的两起大型经济犯罪案件为例,对此进行说明。
  (1)甲公司集资诈骗案。张某某与段某某于1998年8月虚假注册成立了甲公司,分别任总经理、董事长。自1999年11月至2000年2月间,张、段与他人共谋,以高额回报为诱饵,采用虚构资金用途和返利来源,用后加盟者资金支付前加盟者资金的方法,大量招募代理商和加盟者,共骗得上海、江苏、安徽、湖北等7省12个市的17.2万人次集资款7.72亿元,造成实际损失4.16亿元。
  该案已经核查的原判决认定范围中的被害人17.2万人,损失金额4.16亿元,现实际追赃7044余万元,发赃比例是16.9%,人均可发还金额409元。
  (2)乙公司集资诈骗案。刘某、杨某某和刘某某于1996年7月注册成立乙公司,分别担任该公司总裁、负责人和办公室主任。1999年7月至2000年2月,乙公司和刘某、杨某某、刘某某以高额回报为诱饵,采用“有奖销售形式”,集资诈骗5000万元涉及上海、江苏、安徽、湖北、新疆等地万余人。
  该案件造成被害人损失金额1458万元,发赃时审计人员核查的有具体姓名、地址或身份证号码、联系方法的被害人、代理人859人,现追赃23万元,发赃比例为1.37%,人均可发还金额仅为26.7元。
  自两案判决生效后,数千名被害人向法院、政府来信、来电、来访,两案中有不少被害人属于下岗、退休人员等社会弱势群体,情绪激烈,强烈要求弥补所有损失。相对被害人的因犯罪行为而遭受的损失而言,两案的发赃数额甚微,如不妥善解决发赃工作,将直接影响社会的稳定与和谐。我国现阶段涉众型经济犯罪案件越来越多,具体涉及的罪名包括:集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪(以非法买卖非上市公司股权为)等。这些涉众型大规模经济犯罪案件中,被告人造成的经济损失巨大,无法挽回的损失动辄数千万元,甚至数亿元;被害人人数众多,遭受犯罪行为带来的巨大的经济损失。与此同时,我国尚未形成一套比较规范的退赃制度和规范的操作模式,导致给退赃工作带来困难,不但损害了被害人的权益,给被害人带来“第二次被害”,被害人可能因此产生对社会、国家产生敌对情绪,不断上访,极有可能引发新的社会矛盾,诱发新的社会不稳定的因素。
  二、国外被害人保护及退赃模式比较
  (一)《联合国反腐败公约》资产追回机制及借鉴
  《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)于2003年10月31日经第58届联合国大会审议通过,2003年l2月10日我国政府签署了该公约,2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了该公约。针对反腐败,《公约》确立了预防机制、刑事定罪与执法机制、国际合作机制、资产追回机制、履约监督机制这五大法律机制。资产追回机制是《公约》的重要组成部分,《公约》第五章专章规定了这一制度。《公约》第53条规定了“直接追回财产的措施”,第54条规定了“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”,前者可以称资产直接追回机制,指某一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国,在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下,通过一定的途径,直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制;相应地,后者可以称为间接资产追回机制,指某一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令,对被转移至本国境内的腐败犯罪所得进行没收后,再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。我国已经签署加入《公约》,但我国法律关于犯罪资产追回机制方面的规定,与《公约》的规定有很大差距,笔者认为,具体可以从如下两方面着手进行完善。
  1.将犯罪所得的变形形态纳入刑事追缴的范围中
  《公约》规定,犯罪所得有三种表现形态,均应予追回。第一种是替代收益,即由犯罪所得全部或部分转变或者转化的其他财产。第二种是混合收益,即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相混合。第三种是利益收益,即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者己经与犯罪所得相混合的财产所生的收入或其他利益。[3]这三种具体表现形态,使追缴的犯罪所得的外延周密而严谨,可以最大程度地追回犯罪所得。
  2.建立对赃款、赃物的缺席判决追缴制度
  在犯罪嫌疑人、被告人潜逃的情况下,建立对赃款、赃物的缺席判决追缴制度。[4]根据

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