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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
信用证诈骗罪兜底条款的司法认定与完善
【作者】 安文录 程兰兰【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 信用证诈骗罪 兜底条款 司法认定
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 80
【摘要】

远期信用证和备用信用证具有融资功能,不能对骗取信用证并使用的行为一概以信用证诈骗罪予以认定。成立“软条款”信用证诈骗罪的行为不仅需要符合“软条款”的形式要件,主观上还需具备非法占有的目的。此外,还应依据“软条款”与信用证所依据的基础合同是否相符来具体认定犯罪性质。《刑法》第195条第4款的兜底性规定,应予进一步明确化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103095    
  信用证诈骗罪是1997年《刑法》设立的一个新罪,该罪的客观行为在方法、手段等表现上与普通诈骗罪以及其他金融诈骗罪有所不同。对《刑法》第195条第4款“以其他方法进行信用证诈骗活动的”兜底性条款的规定应该如何把握以及对司法实践中利用“软条款”进行信用证诈骗的行为应该如何认定的问题在理论和实践中有很大的争议。因此,对其进行深入研究具有很大的理论和实践意义。本文拟从现行立法规定出发,结合我国司法实践以及信用证的实务操作进行研究,以期对理论和司法实践有所裨益。
  一、信用证诈骗罪的立法沿革及相关法律规定
  我国1979年《刑法》并未规定信用证诈骗罪,但随着我国进出口贸易日益扩大,信用证在国际经济贸易结算中所起的作用也越来越大。与之相伴而生的是,一些不法分子不断利用信用证进行诈骗,给我国国际经济贸易的信用与安全、市场经济的发展以及当事人的合法权益都造成了极大的损害与影响。为此,1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)之中的第13项,将信用证诈骗罪规定为破坏金融秩序犯罪的一个独立罪名。1997年《刑法》基本上吸收了《决定》中有关信用证诈骗罪的内容,除了在条文设计上有所变动外,在内容上作了三方面的修改:其一,对数额特别巨大或者情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产;其二,数额特别巨大并且给国家和人民造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产;其三,将对信用卡诈骗的自然人犯罪与单位犯罪同罚改为同罪不同罚。1997年《刑法》关于信用证诈骗罪的规定见于第195条、第199条、第200条,其中第195条规定了自然人主体的信用证诈骗罪,第199条规定了适用死刑的信用证诈骗罪,第200条规定了单位主体的信用证诈骗罪。
  1997《刑法》第195条规定:“有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。犯罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;(二)使用作废的信用证的;(三)骗取信用证的;(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
  此外,相关司法解释和部门规章也有一些规定同信用证诈骗犯罪密切相关。在刑法明文规定信用证诈骗罪以前,司法实践中处理信用证欺诈的重要依据是最高人民法院1989年6月颁布的《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》,这是目前为止在信用证诈骗和救济问题上最重要的文件,也是我国各级法院在审理信用证诈骗和救济案件时适用和参考的依据。虽然该通知只是一个指导性文件,并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过,不属严格意义上的司法解释。但是我国各级法院对这个指导性文件基本是严格遵守的,法院的判决中也常常直接引用该文件的规定作为判决依据。该纪要规定:“根据国内国际的实践经验,如有充分的证据证明卖方是利用合同进行欺诈,且中国银行在合理的时间内尚未对外付款,在这种情况下,人民法院可以根据买方的请求,冻结信用证项下的款项。”中国人民银行在1997年8月1日公布并生效的《国内信用证结算办法》(以下简称《办法》)中也有关于信用证诈骗的规定和应给予的相应处罚。该《办法》第5条规定:“信用证结算的当事人应当遵守法律、法规以及本办法的规定,不得损害社会公共利益。信用证结算的当事人应当遵守诚实信用原则,认真履行义务,不得利用信用证进行欺诈等违法犯罪活动。”第42条规定,对于伪造、变造信用证或伪造、变造附随的单据、文件的,或者利用伪造的信用证进行诈骗的,依照《中华人民共和国刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等法律,追究其法律责任。但是该办法仅“适用于国内企业之间商品交易的信用证结算”,对于因国际贸易和国际信用证结算中发生的信用证诈骗和救济并无重大意义。
  二、信用证诈骗罪兜底条款的司法认定
  《刑法》第195条第4款将“以其他方法进行信用证诈骗活动”作为信用证诈骗罪的客观行为之一。实践中对于此款规定中的“其他方法”的具体含义认识不一,目前学界多数观点认为,主要是指利用“软条款”信用证进行诈骗。所谓“软条款”信用证,是指非善意的开证申请人在开立信用证时,故意设置若干隐蔽的“陷阱”条款,以便在该信用证运转中置受益人于被动地位,而开证申请人或开证银行则随时有权单方面解除付款责任的信用证,目的是为了骗取受益人的质量保证金之类的款项,增加出口商的风险,使货款的收回完全依赖于买方的商业信用。然而,我国刑法中并无关于“软条款”的统一的权威表述,这便导致在对该款的具体适用上存在分歧。
  笔者认为,对于信用证诈骗罪这种最高刑罚直至死刑的重罪而言,此兜底性条款,更应严格解释,以免产生打击面扩大化的倾向,有违罪刑法定原则的基本要求。“软条款”信用证形式完备,从其所附的生效条件来看,具有极大的欺骗性和隐蔽性。使用“软条款”信用证进行诈骗比使用伪造或变造的信用证进行诈骗更具有隐蔽性、危险性。但是,并不能将利用“软条款”信用证的行为一概认定成立信用证诈骗罪,还需结合“软条款”信用证的特征和刑法的具体规定进行分析。不接我们电话 也不给拒接原因
  (一)“软条款”信用证属于信用证的一种
  “软条款”信用证的适用及定性必须符合信用证的基本原理和框架。其一,信用证适用的契约性。虽然信用证不是合同,但是实务上和判例上均将信用证关系当作一连串合同。[1]普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同:开证申请人和受益人之间的基础合同关系;开证行和开证申请人之间的授信和代为付款审单委托关系;开证行和受益人之间的交单付款关系。三种关系相互独立,每一种合同关系都应是合同双方共同意思的表示,是双方对合同条款共同认同的结果。其二,信用证适用的可选择性。信用证的适用国际惯例,国际惯例是任意性规范,而不是强行法,它的效力完全来自于当事人的选择。UCP400和UCP500条款对信用证条款的效力均有明确规定。由于我国现在没有专门调整信用证的法律,信用证法律关系主要靠国际惯例调整,国际惯例选择条款即成为开立信用证合同的必备条款。开证行未经申请人同意选择适用UCP500对受益人有约束力,但对开证申请人没有约束力。其三,“软条款”信用证究其实质是一种变相的可撤销信用证。“软条款”信用证的普遍特点是:受益人在取得信用证上所要求的全部付款单据时,必须取得开证申请人或开证行的参与配合;或者申请人或开证行可以单方扣减信用证项下的议付款项。相应地,如果出现申请人或开证行不予配合的情况,则受益人无法单方取得全部议付单据,进而无法或者不能全额议付信用证项下款项。在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程,有权随时解除付款责任的条款,让受益人对货款的权利毫无保障可言。“软条款”信用证不符合信用证以银行信用代替买方信用进而保证卖方收款的结算本意。但是,可撤销信用证也是信用证合法开立的一种,只是由于实践中风险太大不被经常选择使用罢了。
  我国自中国银行于1987年8月1日开始采用UCP400以来,中国银行在所有开出的信用证中加上“本信用证按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款开立”的字样。这表明了中国银行界把UCP当作国际银行惯例加以接受。早在1989年6月12日,最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》这一审判指导文件中,就明确要求全国各级法院在审理信用证案件时,“遵守国际条约,尊重国际惯例。涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例,只要不违背我国的社会公共利益,应当作为解决当事人纠纷的依据”。因此,笔者认为,“软条款”信用证完全符合信用证的基本原理和框架,属于信用证的合法形式之一。
  (二)“软条款”信用证诈骗行为构成信用证诈骗罪时主观上需具备非法占有的目的
  实践中,对于成立“软条款”信用证诈骗罪的客观行为,在形式上对于必须符合“软条款”信用证的形式并无争议,但对主观上是否仍需具备非法占有的目的却有不同看法。有学者认为,在此条件下利用“软条款”信用证进行诈骗属于虚假陈述的金融诈骗。构成此类犯罪无须有非法占有的目的,亦无须有数额上的要求,只要能确定“陷阱”条款的存在,即可以成立这种特殊形态的信用证诈骗罪。[2]
  笔者认为,信用证诈骗罪作为金融诈骗罪类罪的一种,要求必须具有非法占有目的。那种认为仅仅利用了“软条款”信用证的形式就必然构成信用证诈骗罪的观点并不妥当,理由有二。其一,应从“软条款”的产生原因来区分“善意”和“恶意”的“软条款”。“软条款”的产生原因主要有两个:一是进口商为了防止出口商的欺骗,在信用证中作出一些限制,减少自己的风险,达到自我保护的目的,这样的“软条款”限制是善意的;二是少数不法进口商利用出口商急于出口的愿望或者一些外贸人员经验不足等因素,在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程,有权随时解除付款责任的条款,以“软化”开证行在单证相符、单单相符条件下无条件付款的责任。进口商常常利用这些“软条款”故意挑剔,使出口商无法结汇,或大口杀价,使出口商血本无归。显然,这样的“软条款”属于恶意的,刑法规制的范围仅限于后者。其二,从信用证诈骗罪的立法沿革来认定非法占有目的的必要性。信用证诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪之一,“非法占有目的”是所有诈骗犯罪乃至所有占有型财产犯罪的共同构成要件要素。因此,信用证诈骗罪应当以非法占有目的为要件,“软条款”信用证诈骗也不例外。构成要件是对客观行为类型化的概括,但并非非法占有目的推定根据,仅仅因为实施了刑法规定的客观行为就认定行为人主观上具有非法占有目的,难免导致客观归罪的倾向。例如,在行为人编造并不存在的买卖交易合同、申请开立信用证的资信担保、隐瞒不具备开立信用证的

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