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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
共同金融犯罪若干理论问题研究
【作者】 刘宪权【作者单位】 华东政法大学
【分类】 犯罪学【中文关键词】 共同犯罪 金融犯罪
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 64
【摘要】

在共同金融犯罪中,无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪共犯,但无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪实行犯。有特定身份者与无特定身份者构成的共同金融犯罪是否以身份犯性质的金融犯罪定罪,关键要看有特定身份者是否实施了实行行为。单位也可以成为共同金融犯罪的主体。承认一定范围内的片面共犯为共同金融犯罪与我国刑法中的共同犯罪理论并不对立,而且也符合司法实践的需要,并具有一定的法律依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103096    
  我国《刑法》第25条规定:共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。金融犯罪具有行为内容复杂且对犯罪手段技术要求较高等特征,有许多犯罪行为必须经过多层面、多环节的配合、合作才能完成。特别是随着我国金融市场不断发展,在共同故意下实施共同金融犯罪的情况将会越来越普遍。正因为如此,研究共同金融犯罪问题具有特别重要的意义。
  一、无特定身份的人能否犯要求是特定身份的金融犯罪
  在共同金融犯罪中,非特殊主体能否犯刑法规定要求是特殊主体的金融犯罪?这是一个争议较大的问题。刑法理论上一般认为,只要达到法定年龄并具有刑事责任能力就可以构成犯罪的主体为一般主体;而刑法中构成某些犯罪除具备一般主体条件之外,还须具备特定的身份才能构成,这个特定的身份,在我国刑法理论中称之为特殊主体,在国外刑法理论中通常称作“身份犯”。这种情况在金融犯罪中同样也存在,有些金融犯罪刑法明确对行为人主体身份有特殊的要求,也即要构成这些犯罪除行为人达到法定年龄、具有刑事责任能力外,还必须具有一定的法律所规定的身份。例如,内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体必须是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,也即理论上所称的“法定内幕人”和“非法定内幕人”;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的犯罪主体则必须是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券、期货监督管理部门的工作人员。
  某些犯罪由于刑法规定只能由具有特定身份的人才能构成,因此,在单独犯罪中不具有特定身份的人不能单独构成该罪,这在刑法理论上早已有了定论。但是,在共同犯罪中非特殊主体能否构成要求是特殊主体的犯罪?这则是刑法理论上和实践中有关共同犯罪(包括共同金融犯罪)的一个重要研究课题。刑法理论通说认为,非特殊主体可以构成要求是特殊主体的犯罪的共犯。[1]但也有学者从应然角度提出相反的看法,认为无特定身份者不应该成为有特定身份要求的犯罪的共犯。处在不同社会地位的人,只要有法律规则的规定,总是有着不同的权利和义务,权利和义务总要向一致的要求尽量靠拢。于是在刑法上,特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来,特殊主体所享受的权利,普通主体不能去分得一杯羹;特殊主体所承受的义务,普通主体也不能去平分秋色。特殊主体当然可以构成任何一个普通主体可以构成的犯罪,但因权利使然,命其承受从重处罚的义务。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成的犯罪,同样又是义务使然。[2]
  笔者赞同上述通说的观点,即认为无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯,理由主要有二。
  其一,无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯具有一定的法律依据。尽管这种情况在有关金融犯罪的刑法规定中没有专门的规定,但在刑法其他有关条文中则有反映。例如,我国《刑法》第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。”分析这一条文,不难发现,保险诈骗罪的主体,即只有投保人、被保险人和受益人才能构成,保险事故的鉴定人、证明人和财产评估人不符合保险诈骗罪特殊主体的身份要求,但刑法明确规定,只要他们故意提供虚假的证明文件,就可以构成保险诈骗罪的共犯。类似的情况在《刑法》第382条第3款贪污罪的规定中也有体现:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”由于刑法在贪污罪的规定中明确指出其主体只能是国家工作人员,非国家工作人员不能成为贪污罪的主体,但是,在共同犯罪中,非国家工作人员则可能犯国家工作人员才能构成的贪污罪。另外,这种情况在相关的刑法司法解释中也有明确规定。例如,最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定,不具有国家工作人员身份的“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处”。笔者认为,上述刑法以及司法解释的规定无疑提供了无特定身份者可构成有特定身份要求的金融犯罪的共犯的依据,在处理共同金融犯罪案件中,完全可以按照这些规定的精神执行。
  其二,无特定身份者构成有特定身份要求金融犯罪的共犯没有违背权利义务的一致性原则。笔者认为,上述否定说中的主要观点尽管在强调权利义务的一致性上有一定的道理,但这一看法中存在的片面性也是相当清楚的。最明显的是,这一观点实际上是站在单独犯罪的角度来分析共同犯罪的情况,由此得出的结论就很难能做到全面完整。权利义务的一致性是要求所在,但是在共同犯罪和单独犯罪中这一要求内容是不完全一样的。就单独犯罪而言,无特定身份者既然不能享受有特定身份者的权利,当然也就不能去承担有特定身份者才能承担的义务,即无特定身份者不能构成要求是特定身份才能构成的犯罪。但是,共同犯罪较单独犯罪而言有其特殊性,集中表现为共同犯罪的整体性特征,也即虽然共同犯罪是由“二人以上”实施的,但由于数个行为人所具有的“共同故意”就把他们实施的“共同行为”聚合成一个整体行为。在一个整体行为中,无特定身份者与有特定身份者在共同实施犯罪行为时,可以说已经享受了原只能由有特定身份者才能享受的利益,或者说他事实上已经享受了权利,让其承担相应的义务也是理所当然的。例如,在非国家工作人员与国家工作人员构成的共同贪污罪中,非国家工作人员与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物,其中非国家工作人员实际上已经享受到了其单独犯罪时所不可能取得的利益(即利用职务便利占有公共财物的利益)。所以刑法规定与国家工作人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处,是完全符合刑法基本理论的,并不会有如上述否定说所讲的那种违背了权利与义务的一致性情况存在。
由此可见,在共同金融犯罪中,无特定身份者完全可能成为要求特定身份才能构成的金融犯罪的犯罪主体。
  二、无特定身份者是否可以成为共同金融犯罪的实行犯
  在共同金融犯罪中,无特定身份者是否可以成为共犯中的实行犯,刑法理论上存在否定说和肯定说两种意见。
  “肯定说”认为,在某些情况下,不能排除无身份之人与有身份之人可以构成真正身份犯的共同实行犯,具体说来,有以下三种情况:其一,当真正身份犯的实行行为为复合行为,而无身份之人可以实施其中部分实行行为时;其二,当真正身份犯为职务犯罪,而其职务便利可以为无身份者与有身份者同时利用时;其三,真正身份犯之罪与一般主体身份之罪在客观行为上存在竞合,无身份之人与有身份之人共同实行犯罪行为。[3]
  “否定说”则认为,具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯,就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一,身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的,尤其是法定身份,其身份是由法律赋予而具备的,如我国刑法中规定的贪污罪、受贿罪,利用职务上的便利是其犯罪行为的一个必不可少的组成部分。因此,是否利用职务上的便利,就成为确定其行为性质的重要标准。[4]
  笔者赞同“否定说”的观点,认为在共同金融犯罪中,无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯,理由如下。
  对于我国刑法规定的犯罪实行行为,应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为,并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为,实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。理论上一般认为,实行行为包括单一行为和复合行为。单一实行行为较易确定,就复合实行行为而言,应注意掌握以下三个特点。其一,规范性,即复合实行行为必须符合刑法分则条文所规定的行为特征。复合实行行为是构成行为的一种,这决定了其不具有任意性,也不属于单纯学理解释范畴,它取决于刑法规范所规定的具体犯罪的行为要件的内容。其二,整体性,即复合实行行为所包含的两个以上行为必须作为一个有机整体看待。从自然的角度来看,复合实行行为虽然是两个以上的行为,但是它们之间必须相互结合起来进行理解。其三,实质性,即复合实行行为中所包含的几个行为并非无主次之分,它们都是围绕着一个核心行为而展开的,该核心行为即是罪质行为。未实施罪质行为,就不能看成是实行行为。以受贿罪为例,非国家工作人员实施帮助国家工作人员收受或者索取贿赂的行为不是受贿罪的实行犯。从行为的实质性上说,利用职务便利的行为是受贿罪的罪质行为,受贿罪的实行犯,必须是能够实施利用职务上的便利的行为者。从实行行为的整体性上讲,受贿罪的实行行为是一个完整的行为样态,不仅要求行为人实施了利用职务上的便利的行为,而且还必须实施了收受或者索取他人财物的行为。仅仅实施部分收受财物行为,不能片面理解为受贿罪的实行犯。
  同样的情况在诱骗投资者买卖证券、期货合约罪中也一样,如果行为人帮助证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员实施了诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为,这种帮助行为不是本罪的实行犯。因为,从实行行为的实质性上说,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为是本罪的罪质行为,只有这种行为才真正与本罪的身份要求具有实质的联系,而这种行为也只有相关证券、期货机构的工作人员实施才可以真正起到“诱骗投资者买卖证券、期货合约”的作用。所以诱骗投资者买卖证券、期货合约共同犯罪中的实行犯,必须是能够实施提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的相关证券、期货机构的工作人员。从实行行为的整体性上说,诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的实行行为是一个完整的行为样态,不仅要求行为人实施了提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的行为,而且还必须实施了诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为。如果行为人仅仅实施诱骗投资者买卖证券、期货合约行为,不能理解为是诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的实行犯。
  三、无特定身份者与特定身份者共同金融犯罪应该如何定性
  在无特定身份者与有特定身份者实施的共同金融犯罪中,究竟应以要求特定身份的金融犯罪定性还是以不要求特定身份的金融犯罪定性,这在司法实践和刑法理论上也颇有争议。例如,无特定身份者与证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员勾结诱骗投资者买卖证券、期货合约,是以编造并传播证券、期货交易虚假信息罪定罪,还是以诱骗投资者买卖证券、期货合约罪定罪?笔者认为,对这一问题必须分情况对待。
  其一,如果有特定身份者实施了实行行为时,一般情况下应以该特定身份者才能构成的金融犯罪定性。例如,上述无特定身份者与特定身份者勾结实施诱骗投资者买卖证券、期货合约行为的情况,只要是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券监督管理部门的工作人员故意实施了提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录行为的,对于无特定身份者也应以诱骗投资者买卖证券、期货合约罪定罪。这一精神在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中已有体现:“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”
  其二,如果有特定身份者未实施实行行为时,则应以无特定身份者的金融犯罪性质定罪。再以上述无特定身份者与特定身份者勾结实施诱骗投资者买卖证券、期货合约为例,如果证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从

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