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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
证券纠纷解决机制多元化的构建
【作者】 胡改蓉【作者单位】 华东政法大学
【分类】 证券法【期刊年份】 2007年
【期号】 3【页码】 142
【全文】法宝引证码CLI.A.1103113    
  
  2006年12月4日,有着“中国证券民事赔偿第一案”之称的“大庆联谊案”,在历经5年,耗资数十万,涉及数百人,走完全部的起诉、上诉、执行等民事程序后,终于画上了句号。案件的圆满结束,在让投资者看到我国证券市场法制逐步走向健全的同时,也让投资者目睹了中国证券市场司法维权之难。因此,很难说大庆联谊案带给投资者维权希望的同时,是否还夹杂着更多的无奈。实践再一次向我们证实,尽管诉讼是最终的救济渠道,但单纯依靠诉讼,并不能及时、有效地解决所有的证券纠纷。因此,构建诉讼与非诉讼相结合的多元化证券纠纷解决机制,是切实保护社会公众股股东权益的当务之急。
  一、目前我国证券纠纷解决机制的困境与出路
  (一)困境:路径单一、司法不力
  在我国当前证券市场中,社会公众投资者面对纠纷往往只能诉求于法院。虽然新《证券法》赋予证券业协会以调解职能,但因调解效力过低,很难真正发挥预期的效应。此外,我国虽在上世纪90年代已引入证券仲裁制度,但由于适用的规则没有针对社会公众投资者进行倾斜性保护,也很难为投资者所采用。
  虽然投资者高度倾向于诉讼依赖,但司法不力现象却又让其深感无奈。由于立法技术的粗糙,许多制度仅仅停留在纸面上;同时,过于原则的规定不但没有实现立法真意,反而为“司法行政化”和“司法地方化”留下缺口,令投资者的保护更加困难,致使证券市场的司法赔偿功能和威慑功能难以发挥,司法消极现象普遍。
  纠纷有效解决机制的缺失给证券市场、社会公众投资者乃至法院都带来了巨大危害。就证券市场而言,如果投资者不能得到有力的法律保护,其愿意在证券市场上支付的股票价格就会较低,从而产生“劣币驱除良币”的现象,最终使优质上市公司选择离场。这势必降低证券市场股票的整体质量。同时,如果没有有效的纠纷解决机制,不能对证券市场的违规者进行处罚或处罚太轻,造成违规收益远远大于违规成本,就会产生违法行为对守法行为的替代效应和示范效应,进而使证券市场的秩序更加恶化。可以说,缺乏有效的纠纷解决机制的证券市场势必是低效的证券市场。对投资者而言,以司法为唯一渠道可能产生非经济效应。一方面,诉讼需要成本。司法资源毕竟有限。“不是所有的司法判决都能产生正义,但是每一个司法判决都会消耗资源”。[1]日本学者棚赖效雄将“生产正义的成本”分为两个部分:国家担负的“审理成本”和当事人担负的“诉讼成本”。[2]因此,无论在发展中国家还是发达国家,诉讼都不能被视为低档产品。另一方面,诉讼机制并非是绝对完美的。诉讼有着严格复杂的程序,对于公正的追求远远超过了对效率的考虑。而证券市场恰恰是一个追逐效率的市场,因此,诉讼最终作出的公正判决很可能只是“迟到的正义”。就法院而言,以诉讼为唯一渠道,可能影响司法权威。若将大量的证券纠纷集中于法院,势必加大其工作压力。因此,法院不得不吸纳更多的法官进行证券纠纷审理,而证券市场是一个专业性非常强的领域,如扩充的法官不具备审判能力,必然使诉讼的结果非正义。这样,既浪费了国家与投资人的诉讼成本,又损害了法院的司法权威。此外,这种单一的救济机制,可能导致司法在我国证券纠纷解决中的“垄断”。在经济学上,垄断者借助垄断地位提供质次价高的商品或服务,同时获取垄断价格。那么,诉讼的“垄断”也会产生法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本过高等诸多弊端,直接侵害当事人利益。
  (二)出路:以司法权威为保障的多元化纠纷解决机制的建立
  首先,非诉解决机制构建的必要性。建立调解、仲裁、诉讼相互衔接的多元化证券纠纷解决机制在总体上会降低解决纠纷的费用,提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到解决争议的快速通道,又能缓解法院系统审理案件的压力,并将在客观上促使诉讼失去垄断地位,增加司法系统的良性竞争。同时,从社会公众投资者需求的多样化来看,应当在“司法”领域为利益受害者提供更多的解决纠纷渠道,以满足不同层次、不同案件的需求。随着证券市场的发展,社会公众投资者不断增加,而每个投资人对于国家提供的纠纷解决机制这一公共产品的消费能力不同。正如上文所言,诉讼是所有解决方案中最奢侈的一种,并非所有的投资人都有对诉讼的“购买力”。另外,证券市场的纠纷是多样化的,复杂程度各不相同,对于复杂的案件,需要法院进行审理,而相对比较简单的纠纷,就需要调解、仲裁等简便易行的机制予以解决。
  其次,司法保障的基础性与关键性。提倡非诉解决,绝非否认诉讼机制,恰恰相反,它们是以诉讼的司法权威为后盾的。加强司法对非诉讼解决机制的监督权,使诉讼成为非诉机制的一把“达摩克利斯之剑”才能使非诉制度在保证公正的基础上实现其效能。
  二、强化证券调解效力,弥补多元化解决机制中的缺失不接我们电话 也不给拒接原因
  调解作为民商事纠纷的一种解决机制,因其快捷、自愿、低成本等比较优势而为人们所接受。然而,在我国证券纠纷解决机制中,调解方式基本上处于缺失状态,这不能不说是一种遗憾。在笔者看来,证券调解未能被广泛接受的最主要原因就在于调解的效力太弱。根据诉讼法的规定,调解只是当事人之间的一种合意,不具备强制执行力,一旦一方反悔,也只是对双方间协议的违反,最终仍然要靠诉讼程序来维护当事人的合法权益。也正因此,调解往往成为了拖延时间的一种手段。从法经济学的角度来看,“经济人”往往是以成本——收益分析法来判断自己行为是否理性。当受害人花费了大量的时间、精力、金钱与侵害人进行调解,最后仍然要依靠诉讼程序解决纠纷,那么,对于受害人来讲,这样的制度设计自然缺乏吸引力。而且,如果不赋予证券调解较强的效力,那么,最终大量的纠纷仍然推向了法院,诉讼压力没有从调解的渠道进行缓解。
  那么,如何强化调解的效力?笔者认为应当从以下两方面着手:一是严格限制调解主体,保障调解质量,这是强化调解效力的前提;二是在保证调解质量的前提下寻求调解与司法的契合点。
  首先,调解主体的确定。调解从广义上讲包括民间调解、行政调解、仲裁中的调解、诉讼中的调解等四种,但此处所谓的调解仅指前两者。在一般的民事纠纷中对调解主体没有要求,但在证券纠纷中,由于证券业的专业性、技术性特征,使得一般的民事主体不具备调解能力。因此,为保证调解质量,必须对调解主体进行限制。就民间调解来讲,调解权应当赋予证券业的自律组织。由于自律组织本身有着专业优势,同时又是证券市场的民间监管者,因此,堪当此任。我国新《证券法》赋予了证券业协会对于会员间、会员与客户间发生的证券业务纠纷进行调解这一职能,可以说是一大进步。但是,同样作为自律组织,且发挥着证券市场一线监管职能的交易所未被赋予该职能,不得不说是一种缺憾。就行政调解来讲,调解权应当归于证券业的政府主管机关证监会及其派出机构。证监会在证券市场中本身就拥有着广泛的调查权,甚至准司法权,足以承担调解职能。因此,除证券业协会外,还可以考虑通过证券交易所及证监会进行调解。
  其次,如何在调解与司法之间找到契合点,既能尊重专业机构的调解,发挥专业优势,又能维护司法的权威?笔者认为,我国台湾地区的做法非常值得借鉴。2002年7月,我国台湾地区颁布了所谓的“证券投资人及期货交易人保护法”,随后又颁布了所谓的“证券投资人及期货交易人保护机构调处委员会组织与调处办法”。这两个规定法院有权且应当按照保护机构的申请,对调处结果进行司法审查,即保护机构应予调处成立之日起7日内,将调处书送达管辖法院审核,经法院核定、确认的调处,与民事判决有同一效力;如经法院核定,调处有无效或撤销的原因,当事人得向原法院提起宣告无效或撤销调处之诉。我国大陆与台湾地区在法律传统上一脉相承,这种借鉴应不会出现“水土不服”问题。
  三、倾斜保护公众投资者,将证券仲裁重塑为多元化解决机制的中坚
  仲裁因其具有契约性、自律性、民间性、私密性和准司法性等独特优势而成为一种高效的争议解决方式。我国证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》,目前发挥主要作用的是1994年颁布的《仲裁法》和同年证监会发布的《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。由于相关的仲裁规则并不完善,而且没有遵循证券业本身的特点进行个性化设计,使仲裁在证券纠纷解决机制中难以发挥功效。笔者认为,以对社会公众投资者的倾斜保护理念为重心,重塑证券仲裁制度应是构建证券纠纷解决机制的主要任务之一。
  (一)证券仲裁应成为多元化解决机制的中坚力量
  仲裁有着诉讼无可比拟的两大优势:专业与高效。这两大优势在证券业得到了极致的体现。证券纠纷常常涉及复杂的法律和证券专业知识,因此,解决纠纷必然需要对争议发生的背景、程序、技术条件等因素作全面的分析。在仲裁机制下,仲裁员往往是由一批高素质的证券从业人员、经济或法律专家来担任,他们在证券方面有着高深的理论水平和丰富的实践经验,从而能够保证裁决的公正性。可以说,专业性使得仲裁员比起远离市场的法官更具有比较优势。此外,证券市场瞬息万变,时效性强,投资者渴望早日解决纠纷,使资金尽早流回回报率最大化的投资渠道。这就要求证券纠纷的解决必须高效。而诉讼往往有着严格、冗长的程序,这使得涉及纠纷的资金长期处于停滞状态,双方当事人均要为此支付额外的机会成本。“迟来的正义非正义”,这一法谚也许在证券纠纷解决中更具有说服力。而仲裁的高效恰恰弥补了

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