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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
我国民法基本原则现代化之标准及趋势
【作者】 伍治良【作者单位】 华东政法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法基本原则 现代化 标准 趋势
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 28
【摘要】

我国民法基本原则现代化之标准乃宣示民法精神的价值标准与外在形式体系化的实证标准的统一。我国现行民法基本原则立法缺乏形式体系性,学理归纳的民法基本原则内容缺乏现代性、形式缺乏体系性。我国民法基本原则现代化趋势体现为人格抽象平等与具体平等的一体化、意思自治原则之限制扩大化、重权兼义原则的确立。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103125    
民法现代化是指由以建立在自然经济基础上的传统民法规范和价值系统伴随着社会的转型而相应地向以建立在市场经济基础上的现代民法规范和价值系统变革的历史进程。民法现代化的关键是民法精神的现代化,民法基本原则为民法精神的载体,故研究民法基本原则的现代化至关重要。本文在探究我国民法基本原则现代化标准的基础上,检讨了我国民法基本原则传统意义与体系,并着重分析了我国民法基本原则现代化趋势。
  一、我国民法基本原则现代化之标准
  法秩序不但包罗一个经由概念通过不同的抽象化程度而构成的外在体系,而且包含一个由原则通过不同的具体化阶段而构成的内在体系;由于概念具有储藏价值的功能,可由概念通过回归法律理由的方式推得法律原则,故在很大程度上内外体系已交织成为一体。因而,民法基本原则现代化之标准不外乎价值标准和实证标准(或称规范标准、逻辑标准)的统一,即现代化的民法基本原则为外在构成体系化与民法精神内在化的统一体,须以体系化的法律条文凸显民法精神,实现对民事立法、司法、民事活动的指引、统帅功能。
  (一)价值标准:宣示民法精神
  民法是人法,是人类自由与平等的“圣经”。民法精神就是人格平等、意志自由和重权兼义,是贯穿体系化民法的一根无形红线,体现了民法的价值取向,凝聚了人类对自由、平等的向往和追求。民法基本原则是民法基本精神的体现,是效力贯穿于民事立法、民事司法和民事活动始终的民法根本规则。对民法基本原则的这种价值诠释,不仅指出了民法基本原则与民法具体原则之间效力的根本性差异,[1]而且明 确了民法基本原则效力根本性的缘由——负荷了民法精神,而后者恰恰是民法基本原则功能发挥的关键所在。民法基本原则之指导民事立法、指引民事行为、弥补成文法不足等功能,并非其本身所固有,而系民法精神宣示性功能使然。宣示民法精神之功能是民法基本原则的根本属性,是第一位的,其他功能则非根本属性,是第二位的。因而,民法基本原则之定义,只能从本质属性出发,不能立基于非本质属性。而民法基本原则“是其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具”[2]之定义中,“作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律……的集中反映”之内涵是否为民法精神的宣示,不甚明确,同时,“该定义是从功能角度出发的……实质上是将民法基本原则作为一种立法技术来看待,抹杀了其在民法制度中所起的根本性指导作用,未能从民法基本原则这一根本点来探讨民法基本原则,却将议题引向了立法学领域,似乎有失偏颇”。[3]故现代化的民法基本原则,必须具有强烈的民法价值趋向性,以民法精神为依归,须具备以下三个特点。
  1.体现民法的个性。大陆法系的法律原则根据其与实证法的关系,有存在于法律明文的原则、存在于法律基础的原则和存在于法律之上作为法哲学基本价值的原则这三种存在样态。[4]大陆法系国家现代民法的基本原则属实定性法律原则,[5]以前述第一种和第二种样态形式存在:我国大陆、日本及越南、俄罗斯民法以第一种样态存在,[6]即以成文化的条文方式在实在法中明确规定的,具体适用时不需要法律适用者的寻找和推导,只需要以特定的法律方法对其内容加以具体化;法国、德国、意大利、瑞士、阿尔及利亚、蒙古、埃及等国家和我国台湾地区民法则以第二种样态存在,即没有采用民法基本原则的称谓,而是从现有民法条文中抽象、概括出民法精神、民法价值。判例法系的法律原则存在形态类似于大陆法系法律原则存在的第二种样态,正如美国德沃金教授(Ronald D work in)所言,判例法系的法律原则不是以成文方式直接规定在制定法之中,而是法官审理疑难案件所依循的、从已有判例推导出来的某种道德理论及本于其所导出的价值原则。[7]大陆法系法律原则的第三种样态属非实定性法律原则,体现为自由、平等、正义、秩序、利益、效益等上位法律价值目标,这些价值目标往往经由学说研究和阐明并立法转化为第一种样态的宪法原则,民法基本原则则导源于上位阶的宪法原则。
  民法基于自身调整社会关系的特殊性——平等主体之间的人身关系和财产关系,体现民法价值目标的民法基本原则必须体现民法的个性,表征民法的直接价值目标,其直接表现为人格平等、意思自治和重权兼义。宪法所确立的法律面前人人平等原则在民事领域的具体化即为人格平等原则;宪法所确立的人身自由原则在民事领域的具体化即为意思自治原则;宪法所确立的人身和财产不受侵犯原则在民事领域具体化为重权兼义原则,即民事主体的民事权利受法律保护,但须兼顾民事义务的履行。至于民法间接实现的其它价值目标(如公平、秩序、效益等),并非民法调整社会生活的直接价值目标,属于民法基本原则的上位法律原则所依循,系作为母法的宪法之精神旨趣所在,因为刑法、行政法同样能够实现这些价值目标。因此,“公平是所有法律共同具有的原则,而非民法所独具,因而不能作为民法特有和固有的原则”。[8]《民法通则》4条将公平原则规定为民法基本原则,以及学者主张“公平是民法的基本原则”[9]的观点,属于忽视了民法基本原则的个性,将法律的共同价值目标置于民法之中。[10]同理,宪法上的平等原则涵盖民事权利能力平等和政治权利能力平等,不能直接作为民法基本原则,但民事权利能力平等原则(即人格平等原则)体现了民法的个性,应为民法基本原则之一;宪法上的自由原则囊括政治、社会、经济、文化等方面的活动自由,不能直接列为民法基本原则,而体现社会、经济方面自由的意思自治原则显示了民法个性,应系民法基本原则之一。
  2.体现民法精神的直接性。民法基本原则必须合规律性,即主观确立的民法基本原则须合乎客观存在的民法精神,应为民法精神的载体。民法基本原则所调整的是整体性的社会关系,其内容的根本性决定了其须为民法精神的直接载体。民法具体原则派生于民法基本原则,只适用于具体民事关系领域,间接表现民法精神,其内容不具有根本性,如等价有偿原则属有偿财产关系的调整原则,并不适用于全部财产关系,不宜视为贯穿于整个民法部门的基本原则,[11]“所有权绝对或相对原则只适用于民事财产关系,不适用于民事人身关系;契约自由原则、情事变更原则只适用于约定性民事关系,不适用于法定性民事关系;过错责任原则、无过错责任原则只适用于侵权民事关系,不适用于非侵权民事关系”。[12]
  3.体现民法精神的现代性。民法只是以法律的形式表述了社会的经济生活和家庭生活,变动不居的社会生活必然带来民法规范的变动,民法基本原则自然也会发生变化,或是内涵发生变化,或是出现新的原则。实然形态与应然形态的民法基本原则往往并非完全吻合,以规范形式表现出来的民法基本原则呈现出历史变动性,不断趋向应然形态的民法基本原则目标。现代化的民法基本原则应体现民法精神的现代性。现代化的民法精神须以人为本,凸显人格平等、意思自治、重权兼义理念,民法基本原则的现代化当以此为依归。事实上,抛开阶级属性不谈,西方国家民法基本原则的现代化,基本体现了现代化的民法精神——伴随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,西方近代民法的权利神圣、人格平等、意思自治等民法基本原则的适用都有所限制。
  (二)实证标准:外在形式体系化
  为保障民法基本原则的价值、立法准则、司法准则和民事行为准则的正确贯彻,必须将应然层面的、以客观精神形式存在的民法基本原则转化为实然层面的、以主观精神形式存在的民法基本原则,并构成外在形式的体系化。由于主观确立的民法基本原则基于确立者的不同目的和价值偏好而有不同的种类划分,必须依循一条主线来构建外在逻辑体系化的民法基本原则以共同支撑民法精神,做到“民法各基本原则之间应该是并列关系,不能存在派生关系。如果各基本原则之间存在派生关系,派生的原则不能称基本原则”。[13]民法是调整民事主体之间法律关系的规范,我国现代化的民法基本原则形式体系,可依循民事法律关系这根红线来构建。主体、权利义务、客体是民事法律关系的三个要素,人是主体,物以及物所代表的利益是它的客体,沟通人与人之间关系的权利义务是它的内容;民事法律关系的产生、变更、消灭的法律事实最主要的是民事主体有意识的行为即表意行为,民事法律关系的客体仅仅是内容的载体,可由内容涵盖。因此,彰显民法精神的民法基本原则可围绕民事法律关系的主体、内容及表意行为三个方面来归纳、提炼,人格平等原则(从主体角度看)、重权兼义原则(从内容角度看)和意思自治原则(从表意行为看)作为民法的基本原则构成一个逻辑严密的外在形式体系。由此不难看出,所有权绝对原则只是调整民事法律关系内容的一个方面,契约自由原则也只是表意行为的一个侧面,过失责任原则实为意思自治原则的当然内容。
  二、我国现行民法基本原则立法及学理检讨
  我国现行民法基本原则的立法缺乏外在形式的体系性,学理归纳的民法基本原则内容缺乏现代性,外在形式缺乏体系性。
  (一)立法上缺乏形式体系性
  1.我国民法基本原则的法律渊源较为分散,缺乏系统性。我国现行民法基本原则,散见在《民法通则》、《合同法夫妻本是同林鸟》、《担保法》、《信托法》、《保险法》、《公司法》、《证券法》等民商事法律之中。《民法通则》规定的民法基本原则包括民事主体地位平等原则、意思自治原则、公平与等价有偿原则、诚实信用原则、权利神圣原则、公序良俗原则或权利不得滥用原则、遵守国家政策和国家计划原则。《民法通则》所规定的民法基本原则是有计划商品经济体制的反映,既有反映商品经济要求的平等自愿、等价有偿、保护公民合法权益等原则,同时不可避免地存在带有计划经济特色的局限性,如遵守国家政策和国家计划原则。计划经济体制下的自然人和企业是国家计划的具体实施者,难以享有独立的法律地位,而国家政策缺乏法律的稳定性、确定性、普遍性、强制性等特征,有违私法自治受法定程序限制精神,因而,我国1993年确立了建设社会主义市场经济体制的目标,彻底抛弃了计划经济体制,先后通过了《担保法》、《合同法》、《信托法》、《证券法》和《公司法》等民商事法律,没有将遵守国家政策和国家计划规定为民法基本原则,重申了当事人法律地位平等、自愿、诚实信用、公平、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等民法原则。也正因如此,我国现行民法基本原则内容显得缺乏系统性,较为零散。
  2.我国民法基本原则缺乏形式上的体系性。《民法通则》奠定了我国民法基本原则体系化的基础,基本体现了民法基本价值取向,展示了民法精神,但缺乏一条一以贯之的逻辑分类主线,存在非体系化问题。如上文从内在价值标准角度所析,《民法通则》将位阶高于民法基本原则的公平原则列为民法基本原则,没有体现民法精神的个性;将位阶低于民法基本原则的等价有偿原则列为民法具体原则没有体现民法精神的直接性。而从外在形式体系化标准视之,《民法通则》所确立的民法基本原则缺乏体系性,即公平、等价有偿原则与民事主体地位平等原则、意思自治原则、权利神圣原则、诚实信用原则、公序良俗原则或权利不得滥用原则之间并非并列关系:公平原则是位阶高于民法基本原则的宪法原则,而等价有偿原则系位阶低于民法基本原则的民法具体原则。
  (二)学理上内容与形式的双重缺陷
  我国现行民法理论多侧重对具体民法基本原则的研究,缺乏对民法基本原则形式体系化法理的研究,致使具体的民法基本原则五花八门,内涵和外延相互重叠、交叉。有学者借鉴法理学上关于公理性原则与政策性原则之法律原则二分模式,将民法基本原则区分为公理性原则、政策性原则与法律补充原则,将平等、自愿、公平、等价有偿原则、诚信原则、权利不得滥用原则确定为公理性原则,将国家计划指导与经营者自主性相结合原则、公民和法人的民事权益不受侵犯原则归类为政策性原则,将遵守国家政策和国家计划原则、权利不得滥用原则列为法律补充原则,[14]或将民法基本原则划分为公理性原则与法律补充原则,认为前者包括民事主体平等原则、民事权利不得侵犯原则、公平原则、意思自治原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则,后者包括遵守国家政策原则、遵守公序良俗原则。[15]这些划分标准是否合乎确立现代化民法基本原则之价值标准与实证标准?民法基本原则的这种三分法或两分法是否构成一个完整的逻辑体系?这种观点存在内容与形式的双重缺陷,将遵守国家政策列为民法基本原则使民法基本原则的内容缺乏现代性,而三分法或两分法模式使民法基本原则缺乏形式体系性。
  1.内容缺乏现代性。社会主义市场经济体制是我国走向共产主义社会之前发展经济必须遵循的经济体制,民法基本原则内容必须体现现代性,服务于社会主义市场经济的发展。民事活动只受法律或行政法规的强行性规定之限制,国家政策或国家计划是以宏观调控手段来间接引导民事主体的民事决策,并不能直接介入民事活动,因而,我国《担保法》、《合同法》、《信托法》、《证券法》和《公司法》则继承了《民法通则》合乎社会主义市场经济规律的民法基本原则,舍弃了不合市场经济发展要求的“遵守国家政策”和“遵守国家计划”的内容。若仍将遵守国家政策和国家计划原则列为民法基本原则,明显不合民法内容之现代性,极易为公权对私权的随意干涉提供了合法的借口。
  2.形式缺乏体系性。无论是三分法模式,还是两分法模式,均缺乏形式体系性,主要表现在两方面。其一,将法理学关于公理性法律原则与政策性原则之法律原则二分法,[16]运用于民法基本原则之分类,在方法论上值得检讨,难以契合民法基本原则现代化之实证标准。德沃金教授在广义和狭义上使用法律原则:“在大多数情况下,我总是概括地使用‘原则’这个词汇,用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是,有时候,我也会更精确一些,把原则和政策区别开来。”[17]国内法理学者使用法律原则一词大体上采纳了德沃金的广义法律原则含义及分类,认为法律原则“是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”,“可以分为政策性原则和公理性原则两大类”。[18]但是,法律原则是作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则,应反 都拉黑名单了,还接个P

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