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【期刊名称】 《法制与社会发展》
合伙理论与实践若干问题研究
【英文标题】 Exporations on Some Theoretical an Practical Issues of Partnership
【作者】 马强【作者单位】 中国人民大学
【分类】 合同法【期刊年份】 1998年
【期号】 5【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.120910    
  
  1997年2月23日通过的《中华人民共和国合伙企业法》是我国建立现代企_业制度的又一重要举措,《合伙企业法》的通过和施行,无疑会对我国合伙企业的健康发展发挥巨大的作用。但是,不可否认,由于受主客观条件的制约,《合伙企业法》还存在着些许缺憾,特别是合伙理论与实践的有些问题尚未规定或规定的不够明确、具体。本文试就合伙理论
  一、复合伙
  所谓复合伙,是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业。复合伙问题在我国一直是一个颇有争议的问题,早在制定《民法通则》时,围绕我国是否禁止复合伙就曾展开过激烈的争论。[1]《民法通则》实施以后,复合伙问题大量出现,特别是在合伙型联营中一个企业同时参加两个或两个以上的合伙进行联营的现象更为普遍,由于法律并未明确规定这一问题,致使发生纠纷后审判人员处理这类案件无法可依,由于审判人员对复合伙问题理解的不同,导致了同一性质的复合伙纠纷却出现了不同的判决结果;有的审判人员认为复合伙合乎法律的规定,据此判决复合伙合同合法有效;而有的审判人员则认为为了保护初次合伙债权人的利益,应当禁止复合伙,于是判决复合伙合同无效,从而对复合伙按无效合同处理。由于审判人员自由裁量权过大,这就极有可能损害合伙人的合法权益。
  从世界范围上看,多数国家法律并不禁止复合伙。例如,美国《统一合伙法》第6条规定:合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体。该法第2条规定:“人”包括个人、合伙、法人及其他联合体。[2]可见,在美国,合伙是可以作为另一个合伙的成员的;在德国,普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人,诸如股份有限公司和有限公司这样的法人,以及其他普通商事合伙或有限合伙,都可以成为普通商事合伙的合伙人。[3]《法国民法典》第1844—4条也允许成立复合伙。从我国目前颁布的法律法规看,《深圳经济特区合伙条例》明确禁止复合伙,《条例》第7条规定:“合伙不能成为其他普通合伙的合伙人或有限合伙的普通合伙人”;《合伙企业法》第8条规定:“设立合伙企业的条件之一是有2个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任者”。这一规定只是排除了负有限责任的法人不能成立合伙,而允许负无限责任的自然人、合伙、独资企业(主要是个体工商爬数据可耻户)成立合伙。由此我们可以得出一个结论:《合伙企业法》允许自然人、合伙、独资企业成立复合伙。我们认为,复合伙在增加交易机会,拓宽经营渠道和范围面有着积极的意义。但是,在我国法律不完善,特别是破产法尚末对自然人、合伙企业和独资企业的破产问题作出明确规定的情况下,允许复合伙的存在弊大于利,应当禁止复合伙。
  首先,根据《合伙企业法》第2条的规定,合伙成员必须对合伙的债务承担无限连带责任,这一规定是符合合伙的基本特征的。同公司相比,合伙并不向公司那样有最低资本限额作为合伙债务清偿的担保,而且合伙盈利后也不提留部分盈利作为企业的储备基金,这一方面导致了合伙财产作为一种变量而处于不稳定状态,从而大大降低合伙承担财产责任的程度,另一方面合伙财产不完全独立于合伙人,当合伙财产不足以清偿合伙债务时,合伙人还必须以个人财产对合伙债务负无限连带责任;合伙人承担无限连带责任的这些法律规定表明,合伙人个人财产是合伙债权得以实现的最后担保。因此,当合伙财产不足以清偿合伙债务时,合伙债务的清偿责任最终将由各个合伙人个人承担。如果法律不禁止复合伙,那么将会发生某一合伙人以自己的个人财产承担两个以上的合伙债务的无限连带清偿责任的情况,换言之,在复合伙中,初次合伙对复合伙的债务负无限连带责任,事实上是初次合伙人对复合伙的债务负无限连带责任,而初次合伙人对初次合伙的其他债务仍要负无限连带责任,这样,初次合伙人要承担双重和多方的无限连带责任,[4]以合伙人个人极其有限的个人财产同时满足两个以上的债权将是极其困难的,这最终会导致债权人的债权无法得到清偿。
  其次,允许成立复合伙,不仅会大大加重合伙人个人的债务负担,而且会使合伙相对人难以了解和掌握合伙企业的资信情况,从而影响交易安全。众所周知,合伙是人的集合体,合伙的人合因素远远超过合伙的资金因素,对一个合伙而言,合伙的资信声誉是极为重要的,它是合伙得以存续发展的重要条件,如果允许自然人,负无限责任的企业成立复合伙,那么必然会使本已不十分明确的合伙的资信情况变得更加复杂,造成合伙企业的财产分散,降低合伙企业的相对独立性,最终导致合伙信誉度的降低,从而大大减少合伙企业与他人进行交易的机会,甚至危及合伙企业的存续发展;与此同时,有限的财产多重用以作为债务清偿的担保,极易为合伙人逃避债务、转嫁经营风险创造便利条件,这对合伙事业的发展也是十分不利的。
  二、清偿合伙债务与合伙个人债务的先后顺序
  《合伙企业法》第43条规定合伙人个人财产不足清偿其个人所负的债务时,该合伙人只能以其从合伙企业中分取得效益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。但是,如果合伙人个人的债务与合伙的债务同时存在,合伙人个人的债权人和合伙的债权人都要求以合伙人个人的财产和他在合伙财产中的应有份额来满足自己的债权,应当如何确定履行债务的先后顺序?《合伙企业法》对这一问题并没有做出规定。对这一问题的处理,世界上不同国家和地区有不同的规定,概括起来,主要有并存债权原则和双重优先权原则。
  我国台湾地区的司法判例对这一问题的处理实行的是并存债权原则。[5]所谓并存债权原则指合伙债权人就合伙财产优先受偿,不足部分,与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。而英美等国家的合伙法,大都采取双重优先权原则,即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足,合伙债权人优先于合伙个人的债权人从合伙财产中得到满足。[6]合伙的债权人立足于合伙的财产,个人的债权人立足于个人的财产,换言之,合伙财产优先用于清偿合伙债务,个人财产优先用于清偿个人债务。[7]
  目前,双重优先权原则已为许多国家所肯定,美国的《联邦破产法》已明确接受了双重优先权原则,该法第5条第7款规定:“来自合伙财产的净收益应用以清偿个人债务,”“合伙人清偿了全部个人债务之后还有剩余财产的,其剩余部分得于必要时添加到合伙财产中,用以清偿合伙债务。”[8]美国《统一合伙法》第40条A项也规定了双重优先权原则,这一规则,把合伙债权和合伙人个人的清偿置于平等的清偿顺序,同等地得到清偿,无疑是受到了“对等即公平”这个古老的衡平法原则的深刻影响。
  值得注意的是,对双重优先权原则一贯持反对立场的大陆法系国家,已经逐渐摈弃了并存债权原则,转而规定了双重优先权原则,大陆法系的德国就采用了与此类似的原则,“合伙尽管不具有法律人格,但它可以作为诉讼当事人,而由此产生的一个结果就是合伙可以被宣告破产,这对合伙的债权是有利的,他可以先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。”[9]
  我国现行立法虽然没有明确规定双重优先权原则,但是在司法解释中,我国已经采用了这一原则,1957年最高人民法院第1480号文件曾规定:“关于合伙经营的企业与独资经营的企业均负有债务,独资企业无力偿还时,拍卖合伙企业的财产,应先清偿合伙企业所负债务,然后才能就各合伙人按比例分得部分,清偿其独资企业所负债务。”1990年最高人民法院在《关于审理联营合同若干问题的解答》中也规定了双重优先权原则,该《解答》明确规定:“

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