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【期刊名称】 《浙江社会科学》
行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定
【作者】 张旭勇【作者单位】 浙江财经大学法学院{教授}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政诉讼;公益诉讼;不依法履行职责
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 67
【摘要】

“不依法履行职责”的认定在我国行政公益诉讼制度运行中居于特别重要的地位。现有的研究成果,对职责范围界定、履职期限计算、判断标准选择等问题的关注与探讨严重不足。基于审判程序与执行程序的明确分工,保障生效行政决定内容实现的相关法定职责不应纳入行政公益诉讼监督,但是行政机关回复检察建议的职责具有独立性,属于行政机关的履职范围。履职期限以收到检察建议为计算起点,并应当将鉴定、公告等时间扣除。较之行政私益诉讼中的依申请履职,公益诉讼案件中行政机关的履职行为具有调查取证的开放性和不确定性、调查对象的天然阻抗性以及“行刑衔接”的复杂性等特殊性,履职期限可以适当延长。由于职权法定、程序法定以及自然条件限制等原因,“不依法履行职责”的认定应选择行为标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284529    
  

一、行政公益诉讼中的“不依法履行职责”问题

中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)25条第4款规定:“人民检察院在履行职责中发现……负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”在这个“双阶构造”程序中,诉讼程序是诉前程序有效发挥督促作用的重要保障,[1]而行政机关“不依法履行职责”是从诉前程序转入诉讼程序的必要条件,是检察机关据以提出诉讼请求并获得法院判决支持的前提与基础。因此,在行政公益诉讼制度运行中,“不依法履行职责”的认定居于特别重要的地位。

虽然“不依法履行职责”的认定极为重要,但在行政公益诉讼司法实践中极具争议,尚未形成比较成熟的判断标准,是现阶段行政公益诉讼制度的一个重要缺陷。[2]当下,诉前程序的主基调是检察机关与行政机关的沟通协作,双方对“违法行使职权”或“不作为”的认定基本没有争议,因意见不一致而进入诉讼程序的案件比例极低。[3]基于诉前程序营造的这种和谐氛围,有学者认为,“由于行政公益诉讼的政治控制,筛选出的个案通常都经过双方预演与合意,从而使法院难以充分展开对‘不履行法定职责’的规范分析。”[4]笔者认为这种认识不准确。在检察机关提起公益诉讼的败诉案件中,“不依法履行职责”认定往往是双方的争议焦点,是整个庭审程序证据质证与法律适用辩论共同指向的核心问题;而且,法院对“不依法履行职责”认定争议的判断极为谨慎,相应的规范分析和司法论证也较为精细,绝不是简单地附和或驳回检察机关的诉讼请求。[5]这些案件,既全面揭示了行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定在职责范围、履行期限计算以及判断标准等方面存在的问题,又充分展现了行政机关、检察机关以及法院对这些问题的各自立场及其依据与理由。因此,检察机关提起行政公益诉讼的败诉案件,是我们探讨“不依法履行职责”认定的绝佳素材。

关于“不依法履行职责”的认定,现有的研究成果主要集中于行政机关履职的自然条件、行政程序等限制因素和行政机关是否依法充分履职判断标准的分析,[6]但是对于行政机关的履职范围、履职期限、行为标准与结果标准的关系以及结果标准的可行性等问题,并没有结合高检院指导性案例展开全面深入分析。本文从行政公益诉讼案件的特殊性出发,针对现有研究之不足,围绕职责范围、履职期限以及判断标准选择三个方面问题展开“不依法履行职责”认定的规范分析。

二、“不依法履行法定职责”之职责范围的科学界定

判定“不依法履行职责”的前提是,行政机关具有特定的法定职责。在行政公益诉讼司法实践中,检察机关起诉行政机关“不依法履行职责”的情形主要有两类:一是认为行政机关对相对人的违法行为没有履行法定监管职责,没有及时作出行政处理决定;二是认为行政机关对相对人作出处理决定之后,没有依法督促履行、依法强制执行或者申请法院强制执行。这两种情形是否都属于行政公益诉讼“不依法履行职责”中的法定职责?另外,从行政机关履行法定职责的形式与内容、程序与实体的角度看,当行政机关完全履行了检察建议指出的法定职责,但是没有及时书面回复检察建议,是否构成“不依法履行职责”?[7]探讨和解决这两个问题,是行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的首要任务。

(一)从督促作出行政决定到行政决定执行的“全链条式”监督理念

2017年1月4日,最高人民检察院发布了第八批5个指导性案例(28-32号),其中3个是行政公益诉讼案件(30-32号)。在这3个行政公益诉讼指导性案例中,有2个是检察机关以行政机关没有充分履行后续督促监管、申请法院强制执行职责为由,认定行政机关“不依法履行职责”并提起公益诉讼,法院判决支持了检察机关的全部诉讼请求。

在高检院第30号指导案例中,员阳区人民法院判决确认林业局在作出行政处罚决定后,未依法履行后续监督管理和申请人民法院强制执行之法定职责的行为违法,责令林业局继续履行被毁林地生态修复的监督管理职责。本案中,尽管林业局已经作出了罚款、责令停止违法行为以及恢复原状决定,但是没有及时履行保障行政决定内容实现的相关法定职责,检察机关和法院都认为构成了行政公益诉讼中的“不依法履行职责”。[8]同样,在高检院第32号指导性案例中,在2015年12月18日检察机关提起公益诉讼之前,环保局已经两次作出立即停止生产决定和罚款决定,但是这些决定都还没有执行到位。对此,福泉市人民法院判决确认锦屏县环保局怠于履行监督管理职责的行为违法。[9]实质上,这两个指导案例都是检察机关通过行政公益诉讼对行政处罚、责令停止生产等行政决定执行情况的监督。除这两个指导性案例以外,法院判决支持检察机关通过公益诉讼监督行政机关督促执行或申请法院强制执行各类生效行政决定的现象也较为普遍。[10]

上述高检院指导性案例以及其他典型案例表明:在公益诉讼实践中,对行政决定作出之后的督促履行、依法强制执行或申请法院强制执行等法定职责,行政机关履行不全面、不充分的现象较为普遍。对此,检察机关认为行政机关没有全面充分履行法定职责,进而提起行政公益诉讼。在些案件中,不管是检察机关还是人民法院,都认为行政机关的行为构成“不依法履行职责”。也就是说,“不依法履行职责”的职责范围不仅仅限于行政机关对相对人违法行为的初始处理,还包括对生效行政决定的执行。由此可见,检察机关和法院普遍“将法定职责的履行视为一系列连续性的监管行为,行政机关在任何一个环节的失职而导致公共利益受损,都可能构成不依法履行职责。”[11]这种行政公益诉讼观念,暂且可以称之为“全链条式”监督理念。

行政公益诉讼“全链条式”监督理念,是检察机关在改革与转型过程中提出的“深化法律监督”之发展目标的直接体现和具体落实。不容否认,检察机关的“全链条式”监督理念对督促行政机关依法行政、保护国家利益和社会公共利益作出了巨大贡献。但是,在我国现行行政诉讼制度与理论框架下,对于行政处罚、责令停止违法行为、恢复原状等生效行政决定的执行或强制实现,由检察机关提起行政公益诉讼予以监督的道路选择并非没有疑问,至少不是一种最佳的制度选择。

(二)生效行政决定的执行监督不宜也不应纳入行政公益诉讼

目前,虽然学界已经关注检察行政公益诉讼的“全链条式”监督理念,但是没有意识到并明确提出生效行政决定执行监督之公益诉讼的必要性、正当性问题,基本上只是对这种现象进行描述和概括,而且往往持肯定态度。[12]即使是批判当前行政公益诉讼实践中“不依法履行职责”认定的期限计算、认定标准过于严苛的学者,也没有对行政决定执行监督之公益诉讼的必要性和正当性提出质疑。[13]现有的研究,完全忽视了“全链条式”监督理念与行政诉讼制度和理论的冲突。

在现行行政诉讼制度与理论框架下,生效行政决定的执行问题不宜、不应也不能再次进入审判程序。这是因为,行政管理链条上发生的两类“不依法履行职责”以及由此引发的纠纷具有本质区别:前者是行政机关对相对人违法行为没有履行职责并作出处理决定,涉及行政机关是否应当履行特定职权的争议,也直接影响相对人行政法上的权利义务,[14]是一个权利(力)义务纠纷;后者仅仅是行政机关没有依法强制实现处理决定所确定的相对人义务,权利义务内容本身没有争议,只是一个生效行政决定如何实现或强制执行问题。对于前一类权利义务争议,需要法院围绕事实证据和法律解释展开审理和判断,应当纳入行政公益诉讼程序解决;但是后一类争议只是生效行政决定的非诉执行问题,不存在权利义务内容争议,不需要纳入行政公益诉讼。诉讼审判是对权利义务的确认和宣示,执行程序是对裁判所确定的权利义务内容的强制实现。[15]在行政诉讼制度与理论上,不能混淆解决行政决定合法性问题的诉讼程序和保证生效行政决定内容实现的非诉执行程序。对检察机关而言,应当坚持和遵守行政(公益)诉讼与行政非诉执行监督的界线,不能把生效行政决定的执行问题再次纳入审判程序。这就意味着,行政机关“不依法履行职责”的职责范围不应包括行政处理决定作出之后的督促履行、强制执行或申请法院强制执行等职责。

在高检院第30号指导案例中,检察机关提起行政公益诉讼主张林业局“不依法履行职责”的主要理由是剩余的罚款还未收缴、对吴兴国等3人没有加处罚款(执行罚)、未采取措施恢复林地原状。上述三项“不依法履行职责”中的法定职责,都是对已经作出的罚款、责令停止违法和恢复原状这三个行政处理决定的执行,[16]在林业局自己没有强制执行权的情况下,只能在催告之后申请法院强制执行。[17]该指导案例所列举的相关法律依据,包括《行政处罚法》51北大法宝,版权所有条和《行政强制法》50条、第53条,分别涉及执行罚、代履行以及申请法院强制执行三种执行的手段和途径。从检察机关办案的法律依据来看,这个行政公益诉讼案件仅仅解决生效行政决定的强制执行问题。法院判决责令林业局收缴剩余罚款、加处罚款以及监督修复被毁林地,相当于重申了林业局督促相对人履行和申请法院强制执行的义务,没有任何新的实体权利义务内容判断。高检院第32号指导案例,同样也只涉及环保局已经作出的停止生产决定和罚款决定的强制执行问题,跟确定和宣示权利义务内容的审判程序无关,具体理由不再累赘。

当然,不能否认依法执行行政决定或申请法院强制执行的确是行政机关的法定职责,也不否认生效行政决定的执行状况直接影响国家利益或社会公共利益,更不否认行政决定的执行需要检察机关监督。但是,检察机关通过提起行政公益诉讼监督和推动行政决定执行,不仅违背行政诉讼法制度安排与理论框架,而且会造成有限司法资源的无谓浪费。在现行制度安排中,检察机关作为专门的法律监督机关和公共利益代表人,应当依据《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下简称《检察院组织法》)第20条第6项和《行政诉讼法》97条建议行政机关依法执行或申请法院强制执行。如果行政机关仍然不依法执行或拒绝中请法院强制执行的,可以移交纪委监委追究相关人员的失职渎职责任。现行行政诉讼法已经安排了行政决定的非诉执行监督,检察机关没有必要也不应该提起行政公益诉讼监督。当然,生效行政决定非诉执行检察监督的制度安排仍有进一步完善的空间,对涉及国家利益或社会公共利益的行政决定,可以直接赋予检察机关申请法院强制执行的权利,以提高行政非诉执行监督的效率和强度。《行诉法解释》第158条规定:“作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的,生效行政裁决确定的权利人或者其继承人、权利承受人在六个月内可以申请人民法院强制执行。”这个规定给我们的启发是,未来考虑修改《行政诉讼法》或《行诉法解释》时增加规定:“行政机关在法定期限内不依法执行或者不申请法院强制执行,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,人民检察院可以申请人民法院强制执行。”这样,检察机关提起行政公益诉讼的职责和申请法院强制执行的职权可以更好地衔接配合,严密保护国家利益和社会公共利益。

(三)不及时回复检察建议独立构成“不依法履行职责”

关于“不依法履行职责”的认定,行政公益诉讼实践提出了这样一个问题,即行政机关接到检察建议之后,积极履行了监督管理职责,但是没有在法定期限内回复检察建议,是否构成“不依法履行职责”?如果回答是肯定的,其依据和根据是什么?法院应当如何判决?

检察建议是检察机关履行法律监督职责的一种手段与方式。依据《人民检察院组织法》21条,人民检察院行使法律监督职权时,可以提出检察建议。有关单位应当予以配合,并及时将采纳检察建议的情况书面回复人民检察院。依据《公益诉讼司法解释》第21条第2款,行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院。出现国家利益或社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的,行政机关应当在十五日内书面回复。由此可见,行政机关在全面充分履行法定职责的同时,应当同时书面回复检察建议。在规定的期限内以书面形式回复检察建议,也是行政机关应当履行的一个法定职责。

那么,如果行政机关不回复检察建议是否构成“不依法履行职责”?在高检院第30号和第32号指导性案件中,法院认定行政机关在规定期限内未书面回复检察建议。[18]但是,在这两个案件中,因为法院同时认定行政机关未依法履行监管职责,所以行政机关未书面回复检察建议是否独立

构成“不依法履行职责”的问题被吸收或掩盖。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局公益诉讼案中,因为法院认定国土局实际上已经全面充分履行了监管职责,所以不得不对其未回复检察建议的违法性问题作出评判。在该案中,法院认为:“珲春市国土局迟延作出书面回复,不能构成实质性的违法。该行为也不属于本案审理的标的。”[19]也就是说,国土局已经全面充分履行了监管职责,以实际行动回应了检察建议,迟延回复检察建议不具有实质内容,不能独立构成“不依法履行职责”违法。这就意味着,“不依法履行职责”不包括行政机关未及时回复检察建议的情形,实际上是否定了行政机关回复检察建议职责的独立性。

法院之所以否定不及时回复检察建议的独立违法性,主要是因为忽视了行政机关回复检察建议的程序功能及其独立性规制要求。法院认为回复检察建议不具有实质性内容,是对这一程序独立价值的否认,违背了现代行政程序法治的基本要求。《人民检察院组织法》21条和《公益诉讼司法解释》第21条之所以要求行政机关在履行监管职责的同时回复检察建议,主要是因为这个“回复”直接影响甚至决定检察机关后续的跟进监督与诉讼,具有十分重要的程序意义。如果行政机关不及时回复检察建议,检察机关就无法准确判断行政机关是否已经全面充分履行监管职责,进而无法决定是否应当提起行政公益诉讼,大大弱化了检察监督质效和公共利益保护力度。因此,行政机关未及时回复检察建议应当是“不依法履行职责”的一种情形,可以独立构成行政不作为违法。对此人民法院应当判决被告行政机关履行回复职责或者判决确认违法。

三、行政公益诉讼案件履职期限的特殊性及其计算

“不依法履行职责”是不作为违法,是对行政机关在法定期限内不积极履行法定职责状况的一种拟制。因为行政机关的履职行为要遵守立案、调查取证、听取意见、集体讨论等法定程序,所以拟制的不作为违法应当充分考虑行政机关履行法定职责所需要的时间,只有期限届满仍然未全面充分履行法定职责的,才构成“不依法履行职责”。在行政公益诉讼中,有两个因素可能影响被告行政机关的履职期限:一是“双阶构造”程序决定履职期限计算的时间起点;二是行政机关履职过程中调查取证的开放性与不确定性、调查对象的天然阻抗性以及“行刑衔接”的复杂性等因素,影响履职期限的长短及其计算。

(一)检察建议的清零阻断功能决定履职期限计算起点

根据《行政诉讼法》25条第4款,检察机关通过公益诉讼的监督划分为诉前程序和诉讼程序:在诉前程序,针对行政机关“违法行使职权或者不作为”违法,检察机关提出检察建议;在诉讼阶段,对行政机关仍然“不依法履行职责”的不作为违法,检察机关提起行政公益诉讼。这个“双阶构造”程序设计,体现了我国行政公益诉讼的谦抑性和效率性,即倾向于通过诉前程序实现公共利益保护目标。检察机关之所以要先提出检察建议,而不是直接提起行政公益诉讼,主要是因为要给行政机关一个自我纠正错误的机会。“不依法履行职责”违法的实质,是行政机关在法定期限内没有自我纠正错误与违法行为。从“双阶构造”程序角度看,检察建议是这个程序的分界点,对诉前程序中行政机关违法行使职权或不作为违法行为具有阻断和清零的功能,“不依法履行职责”仅仅指检察机关提出检察建议之后的不作为违法。因此,行政机关的履职期限应当从行政机关收到检察建议之日起计算。《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定:“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责”。这个规定清晰表明,行政机关的履职期限从收到检察建议书之日起计算。关于这一点,学界目前基本没有争议。[20]

在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中,一审法院认为案件的标的是:“珲春国土局在接到检察建议之后,是否依法履行对周树明、王凤云进行处理的行政职责。”在本案二审判决中,法院再次重申了这个立场,认为“周树明的违法开采行为始于何时,与本案判断被诉行政行为的合法性本身并无直接关联性,也不影响对本案的最终处理。”[21]相对人周树明的违法开采行为始于何时,之所以与“不依法履行职责”的判断无关,主要是因为检察建议起到了阻断与清零的作用,人民法院原则上只审查行政机关收到检察建议之后的行为是否合法。按照这个标准,在高检院第32号指导案例中,法院判决确认“锦屏县环保局在2014年8月5日至2015年12月31日对鸿发、雄军等企业违法生产的行为怠于履行监督管理职责的行为违法”,似有不妥之处。这个案件中,检察机关发出检察建议的时间是2014年8月15日,8月5日至15日这段时间行政机关怠于履职的行为不属于“不依法履行职责”的组成部分,而是诉前检察建议监督的不作为违法。由此可见,行政机关履职期限起点的确定,不仅仅决定期限计算和“不依法履行职责”的构成,而且还直接影响行政公益诉讼标的范围以及证据关联性等问题,也涉及诉前检察建议程序的相对独立性,不可轻易忽视或混淆。

(二)理论与实践普遍质疑或规避法定履职期限关于行政机关的履职期限,《公益诉讼司法解释》第21条第2款规定:“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的,行政机关应当在十五日内书面回复。”暂且不论紧急情况下十五日回复期限,因为从字面上看,这只是回复期限,并不是完整的履职期限。该司法解释规定两个月的履职期限,是模仿借鉴了《行政诉讼法》47条关于行政机关依相对人申请履行保护其人身权、财产权等合法权益之法定职责的期限,旨在督促行政机关及时履职,以充分保护国家利益和公共利益。

表面上看,行政公益光宗耀祖支撑着我去教室


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