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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
对抗诉期满后超出抗诉书范围的支持抗诉意见的处理
【作者】 胡媛胡杏
【作者单位】 江西省高级人民法院江苏省扬州市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2019年
【期号】 35【页码】 38
【全文】法宝引证码CLI.A.1284497    
  

【裁判要旨】在抗诉期限已满后,上一级人民检察院超出下级人民检察院抗诉书范围提出新的支持抗诉意见,没有法律依据。

□案号一审:(2019)赣0481刑初40号 二审:(2019)赣04刑终210号之一

【案情】

公诉机关:江西省瑞昌市人民检

察院。

被告人:梁桓久、陈炳伟、陈志坚等10人。

法院经审理查明:2018年3月,被告人梁桓久与陈海伟(在逃)经密谋后决定合伙为境外赌博网站提供资金支付结算服务获利。梁桓久负责注册微信并绑定银行卡,陈海伟负责将梁桓久提供的微信生成二维码并提供给赌博网站,由参赌人员扫码付款,梁桓久在收到参赌人员的赌资汇总后转给陈海伟,陈海伟按4.2%的比例提成,然后将款项转给赌博网站,陈海伟随后将1.2%比例的提成交给梁桓久。2018年4月至5月期间,梁桓久以每月支付1万元工资的条件召集被告人梁桂等7人(其中一人不起诉)为其工作,陈海伟以每月7000元工资的条件召集被告人陈炳伟、陈志坚为其工作。上述人员明知陈海伟和梁桓久为赌博网站提供资金支付结算服务,仍接受该项工作。梁德余向梁桓久提供20余张银行卡用于资金流转使用,并按照每张银行卡1500元收取费用。在此期间,上述人员先后在上海市和江西省九江市租用场所,共计为境外赌博网站结算赌博资金34252570余元,梁桓久按照约定的1.2%比例获取了所谓的服务费用411030.84元。

【审判】

瑞昌市人民法院经审理认为,被告人梁桓久等10人明知是赌博网站,而为其提供资金支付结算服务,并收取服务费用,情节严重,其行为构成开设赌场罪。10被告人在共同犯罪中起帮助作用,系从犯,依法可以减轻处罚。被告人陈炳伟、陈志坚等8人系受雇参与为赌博网站提供资金支付结算服务,在共同犯罪中所起作用更小。被告人梁桓久、陈炳伟、陈志坚等9人被抓获归案后,如实供述犯罪事实,属坦白,依法可以从轻处罚。被告人梁桓久、陈炳伟、陈志坚等6人系初犯,酌情从轻处罚。被告人梁桓久家属积极代为退赃,酌情对其从轻处罚。被告人陈炳伟、陈志坚等5人犯罪情节较轻,悔罪表现良好,适用非监禁刑对其所居住的社区没有重大不良影响,依法可以适用缓刑。依据刑法第三百零三条第二款,第二十五条,第二十七条,第六十五条,第六十七条第一款、第三款,第七十二条,第五十二条,第五十三条,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

》2条第1款第2项、第2款、第4款之规定,判决:一、被告人梁桓久犯开设赌场罪,判处有期徒刑2年6个月,并处罚金8万元。二、被告人陈炳伟犯开设赌场罪,判处有期徒刑1年4个月,缓刑2年,并处罚金5万元。三、被告人陈志坚犯开设赌场罪,判处有期徒刑1年4个月,缓刑2年,并处罚金5万元。(其他略)

一审宣判后,瑞昌市人民检察院提出抗诉称,原审认定事实不当,对原审被告人陈炳伟、陈志坚量刑畸轻。

在抗诉期限届满后,九江市人民检察院提出支持抗诉意见为:1.原审认定原审被告人梁桓久为从犯,系适用法律错误;2.原审对原审被告人陈炳伟、陈志坚量刑畸轻。

九江市中级人民法院经审理后认为,本案在共同犯罪中,原审被告人梁桓久起组织、领导作用,系主犯。原审认定其为从犯有误。九江市检察院支持抗诉意见正确,但因瑞昌市检察院并未针对原审被告人梁桓久提出抗诉,依法不能加重其刑罚。九江中院裁定驳回抗诉,维持原判。

【评析】

该案瑞昌市检察院针对被告人陈炳伟、陈志坚的量刑提出抗诉,九江市检察院支持瑞昌市检察院抗诉意见的同时,又针对被告人梁桓久的地位作用提出不利于被告人的新的抗诉意见,法院应当如何处理?

关于上级检察院的支持抗诉意见能否超出下级检察院的抗诉书范围,从检察院的内部文件和法院发布的案例来看,法检两家存在重大分歧。法院的代表性观点持否定意见,理由是:上下级检察机关在抗诉程序中的权力、职能不同,是否启动抗诉和抗诉的具体内容由原审人民法院的同级人民检察院决定,上一级人民检察院是以支持、撤回或者指令抗诉的方式对下级检察院抗诉工作进行监督、指导,并不直接纠正不正确的抗诉;抗诉期限届满后,上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象,会对被告人的权利造成实质损害;抗诉期限届满后,上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉意见,违反了抗诉期限的法律规定。[1]有部分法院还在规范性文件中明确规定对上级检察院的这种做法不予支持。如北京市第一中级法院《关于加强诉审关系协调的若干意见》第15条第2款规定:“检察人员在二审抗诉案件的法庭审理中,可以对原审检察机关的抗诉意见予以适当变更,但是不能实质上改变原审检察机关的抗诉意见,并提出原审检察机关没有提出抗诉的新的抗诉内容,否则人民法院对该新抗诉内容不予支持。”当然,法院内部也存在不同的认识,认为上级检察院可以新增抗诉意见,但为保障被告人的辩护权,法院应当在开庭前送达支持抗诉意见书。如广东省高级人民法院《关于办理刑事案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2008]32号)第14条规定:“抗诉案件,上级检察机关作出支持抗诉的决定,但是改变下级检察机关抗诉理由、罪名、量刑的,合议庭应于开庭前将相关支持抗诉意见书送达原审被告人及其辩护人。”

而检察院在《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》([2001]高检诉发第11号)第6条中明确规定,“上级人民检察院不支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由,但认为原审


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