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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
构建中国案例指导制度的障碍及克服的理论分析
【英文标题】 Theoretical Analyses On The Barriers and Its Overcome of Construction in Chinese Case Guiding System
【作者】 刘万洪【作者单位】 华南农业大学
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 案例指导制度;判例;司法解释权;审级制度;指导性案例汇编
【文章编码】 1007—788X(2008)03—0109—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 3
【页码】 109
【摘要】

最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》已经明确提出要“建立和完善案例指导制度”,但在司法实践中案例指导制度的构建仍然存在着司法解释权配置不当,审级制度不完善,判决书论证不充分以及规范的判例汇编机制尚未建立等障碍,亟需在理论分析的基础上,结合两大法系国家和我同台湾地区的做法加以克服和完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103633    
  
  历史上,判例在我国司法实践中曾有着十分显赫的地位和重要的作用[1],当代中同却严守类似于大陆法系国家的制定法传统,判例并不是我国的法源,法官判案只能依据立法机关制定的法律。对于是否应当建立判例制度,学界一直存在争议{1}。司法实践中,地方各级人民法院在裁判时对最高人民法院就具体案件审理中的法律问题的批示、批复等的绝对遵循实际上已使得中国司法解释文件中的相当部分起到了判例的作用,被学界称作“批示性判例”。近年来,某些地方人民法院也开始采取了一些类似“判例机制”的做法。[2]这说明判例在中国实际上是存在的,而且也有其存在的价值。2005年10月26日,最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》第13项明确提出要“建立和完善案例指导制度”,在一定意义上肯定了判例在我国司法实践中的地位和作用。当然,还有相当数量的学者认为“案例’,不等于“判例”,同守我围不应当建立判例制度的观念。但笔者认为,我们不应当过多地纠缠于类似问题,当务之急是考虑应当如何构建和完善我国的案例指导制度。
  一般认为,判例必须要遵循严格的程序和具备一定的要素方得以形成,主要有:第一,司法判例能够得到及时整理和汇编;第二,法院等级合理化;第三,法官尤其是高级法院法官高度权威的树立。{2}构建我国的案例指导制度也需要具备这些要素,除此之外,笔者认为司法独立及司法解释权的合理配置也应是指导性案例的生成要素之一,只不过这两要素在英美法系国家是明白无误,毋需规定的。考察我国的司法实践,构建的条件已经初步具备,但不能否认的是仍存在着许多障碍,需要我们在认真论证的基础上,克服障碍,构建和完善适应我国国情的案例指导制度。
  一、司法解释权配置不当
  根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条及1981年6月10日全同人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,最高人民法院对于在法院审判过程中如何具体应用法律、法规的问题进行解释。这个规定实际上意味着只有最高人民法院对具体案件的法律适用享有解释权[3],而且这种解释权并非是通过具体判决确定的,而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。有些学者也认为,“在民事诉讼中,只有最高人民法院具有司法解释权,地方各级人民法院则一概没有这种权力。{3}这种司法解释体制实际上严重影响了我国案例指导制度的形成,表现在:
  首先,最高人民法院所做的司法解释过于抽象。一般而言,法律解释必须针对具体的案例事实。在裁判解释的场合,是针对法官面临的待决案件;在学说解释的场合,则是针对学者所想象的或虚拟的案件。但无论如何,只有在将法律规定与某个具体案件事实相联系,即须用法律解决案件时,才发生法律解释问题。但归纳我国最高人民法院已经发布的民事司法解释,大致可以分为三类:一是对立法机关制定的某一法律进行更为具体、全面的解释,如最高人民法院《关于贯彻执行民事诉讼法若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等;二是对某一类案件所适用的法律问题所作的系统、全面的规定,如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等;三是针对下级法院的请示而作出的批复。
  应当说,最高人民法院的这些司法解释在我国立法很不健全、法律规定极为原则、法律漏洞普遍存在的情况下,发挥了补充法律、细化规则、填补漏洞的作用,并且在确保司法审判工作有章可循,公正裁判方面产生了积极的效果。但是,第一种和第二种司法解释不仅对个案产生效力,而且对社会经济生活和以后的司法活动均会发生规范约束的作用,实际上已经成为一般的行为规则,与立法并没有实质性区别,这显然已超出了法律规定的“在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释”的范围。第三类司法解释即批复性司法解释并不是针对某个法律进行全面的或系统的解释,而是地方各级法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示,常常都是与具体案件的汇报结合在一起的(有的虽然在请示报告的标题中注明是法律适用问题,报告的内容仍是具体案件),但是最高人民法院的解释却是仅就问题而回答。这实际上使我国的最高人民法院享有了对法律的超级解释权——最高人民法院可以脱离案件事实而对法律进行一般性解释(例如就某一法律制定若干条实施意见),可以通过一般性解释而扩张、限制、补充和制定法律。{4}一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的司法解释权,这一现象本身就值得探讨。一般来说,世界各国均不允许裁判者对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家,法官有很大的自由裁量权,甚至可以进行“法官造法”,但法律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例来实现,法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果一个美国法官进行类似中国最高人民法院的法律解释,肯定会受到弹劾,因为美国社会决不允许法院明目张胆地立法。在大陆法系国家里,对法官解释法律的限制则更为严格,即或按照瑞士、土耳其等国家关于在既无法律规定又无惯例可循的情况下,法官“应依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定,法官也只是充当具体案件立法者的角色,相对作为一般立法者的议会而言,法官只是个别立法者。{5}
  因此,笔者认为最高人民法院应当将其所作的司法解释向判例化方向发展,结合指导性案例而确定规则。这样,既能适时地解决司法实践中的问题,也符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的司法解释权限的内容。
  第二,现行法律是将司法解释权作为一种机关权力而非法官应当享有的权力进行配置的,而且仅仅由最高人民法院作为一个机构而拥有,因此法官个人是无权解释法律的。法官可以没有思想,也不需要思想,法官需要的仅仅是对主流思想的哪怕是形式上的信仰和对权力的尊崇和膜拜。于是,法官的智慧不是用于创造先例(中国在经济转型过程中似乎特别需要这样的司法先例,因为当事人之间的争议不能等到法律完善后再解决),而是用于寻求终审法院对在审案件进行“指示”。{6}由于法官通常并不拥有或不行使解释法律的权力,从而使司法裁判在更多的情况下体现为一种简化了的机械的三段论推理模式,而缺乏严谨的法律推理过程,更缺乏对规则或原则的解释和说明。这样的判决事实上已成为建立案例指导制度的一大障碍。
  法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律和事实的结合,但这种结合不是二者之间主动的、自然的或直接的结合,而是通过法官这样一个能动的主体作为中介,作为中介的法官也不是仅仅起着引导法律与事实对号入座这样简单的作用。事实上,完全对号入座的情形也是很少能存在的,法官在引导法律与事实结合的时候,势必要对某些可适用的法律规则的固有意义,这些规则与特定案件的联结性,如何从规则中引申出公平合理的裁判等问题做出判断,这个判断过程就是一个解释法律的过程。在法律存在漏洞的情况下就更需要法官对法律的适用做出解释。若否定地方各级人民法院法官的司法解释权,则法官对其所遇到的成千上万的法律适用问题势必都须请示最高人民法院做出解释,这是不现实的,而且即使做出了请示,最高人民法院也很难全部予以答复。
  实际上,不管我们承认与否,甚至每一个判决都是法官对法律的解释,而非法律在判决中的成像。对任何一个裁判者来说,法律解释都是实现裁判的一种基本需要,每一个具体案件的裁判过程都包含着理解、解释和运用法律三个环节。也就是说,每一个具体案件审理过程中都存在不同程度的对法律解释的问题,正如王泽鉴先生所指出的,凡法律均须解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明;不确定之法律概念,须加以具体化;法规之冲突更须加以调和。{7}而在这一过程中真正能够有效解释法律的不是司法机关更不是最高司法机关,而是拥有审判权的法官。所以,笔者认为我国司法解释主体只能是法官,可以根据其所作判决效力范围的不同,将这些解释区分为最高司法解释和法律适用解释,但是无论哪种司法解释,都是一种司法性质的活动,即使最高法院的司法解释,也应不断缩小与具体司法裁判过程的距离。
  那么承认法官对法律的解释权并进而确立案例指导制度或判例制度是否会使司法机关僭越立法职能呢?这里需要解决的是对法官造法应有一定的限制,“司法机关之造法活动只是‘候补’于立法机关,就‘个案,、‘尝试地,所作之法律漏洞的补充,以‘修正’立法机关迟迟不修正的法律(监督功能)或‘创制’立法机关迟迟不制定的法律(鞭策功能)。因为它只针对‘个案’生效,而且只是‘候补’于立法机关所做之造法的‘尝试,,因此,不但并未侵害立法机关之立法的‘优先权’,而且造法的结果,还是停留在逐案尝试的阶段,与立法机关之对‘一般案件’制定‘决定性’之法案者不同。”{8}爱法律,有未来
  二、审级制度不完善
  根据民事诉讼法的规定,我国实行两审终审制。按照这一规定和民事诉讼法有关级别管辖的规定,多数民事案件的终审法院都是中级人民法院,但中级人民法院在法律统一适用方面几乎无能为力,充其量只能在其很小的辖区范围内对法律的适用问题进行示范,而这种示范本身可能就很危险,因为其本身的水平和权威有限,它对法律精神的理解有时甚至可能是不正确的。不同的巾级法院在其辖区对法律作不同的理解,就全国而言,法律的统一适用就无从谈起。而级别较高的法院一一高级人民法院和最高人民法院事实上很难真正对大多数诉讼案件行使终审权,由此,必然导致最高人民法院和高级人民法院无法对下级法院在判决巾对法律所

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈卫东,李训虎.先例判决·判例制度·司法改革(J).张卫平.本土先例:观察与思考(J).张骐.判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义,制度基础与操作(J).王利明.论中国判例制度的创建(J).

{2}潘华仿.英美法论(M).北京:中国政法大学出版社,1997:32—33.

{3}赵钢.正确处理民事经济审判工作中的十大关系(J).法学研究,1999(1):23.

{4}梁治平.法律解释问题(M).北京:法律出版社,1998:311.

{5}李祖军.民事诉讼目的论(M).北京:法律出版社,2000:343.

{6}梁治平.法律解释问题(M).北京:法律出版社,1998:312—313.

{7}王泽鉴.民法实例研习,基础理论(M).125.

{8}黄茂荣.法学方法与现代民法(M).北京:中国政法大学出版社,2001:87.

{9}(日)三月章.日本民事诉讼法(M).汪一凡译.台湾五南图书出版公司,1997:515.章武生.民事简易程序(M).北京:中国人民大学出版社,2002:227.

{10}(德)汉斯·普维廷.德国司法领域中的法官造法(M).汪三毛译.陈刚.比较民事诉讼法(第一卷),43.

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{11}最高人民法院公报.1999(6):186—187.

{12}(英)R·J·沃克.英围法渊源(M).夏勇,夏道虎译.西南政法学院,1984:188.

{13}(英)洛克.政府论(下篇)(M).叶启芳等译.北京:商务印书馆,1982:158.

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