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【期刊名称】 《犯罪研究》
论国际腐败犯罪
【英文标题】 Means of Special Investigation Applied to Official Crime Investigation
【作者】 陈雷【作者单位】 福建省人民检察院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 犯罪特征;腐败犯罪;国际犯罪;联合国公约
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 20
【摘要】

《联合国反腐败公约》是第一项全球性开展反腐败斗争的专门法律文书;国际腐败犯罪是该公约确立的一种新类型的国际犯罪,构成了公约的基本内容。本文根据国际公约的有关规定,对国际腐败犯罪的基本理论问题进行探讨和阐述,提出了国际腐败犯罪的概念,提出了“国际腐败犯罪属于国际犯罪的范畴,具有国际犯罪的基本特征”的观点并进行具体论证,进而从犯罪构成要件的角度综合分析和论述了国际犯罪的构成特点。并且认为,这种新型的国际犯罪还必须转化为各缔约国国内法的犯罪形式,成为各国国内法律规制的一部分,才能有效地制裁腐败犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103579    
  
  

2003年10月31日第58届联合国大会审议通过并于2005年12月14日生效的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),[1]是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争专门的法律文件,也是迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书。[2]它较为系统地确立了国际腐败犯罪的规制对象和打击的范围,发展了国际刑法和国际犯罪的理论与实践,不仅对国际反腐败斗争的开展,而且也为缔约国履行《公约》的义务,完善各国反腐败刑事法律体系以及开展国际反腐败合作将发挥重要作用和产生深远影响。

国际腐败犯罪,也称之为国际公约规定的腐败犯罪,具体是指严重危害有关国家的政治、经济秩序和扰乱国际竞争秩序等国际社会共同利益,违反国际反腐败刑法公约,应当承担刑事责任的行为。国际反腐败刑法公约是缔约国之间就国际性腐败犯罪的确认和追究达成一致意见并共同遵守的国际刑法协议。

目前,确定国际腐败犯罪的规范性文件主要体现在全球性和区域性国际反腐败公约中。全球性国际公约主要有《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》这两个公约。区域性涉及腐败犯罪问题的国际公约,主要有《美洲国家组织反腐败公约》、《打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员腐败的公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》和《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》等。

一、国际腐败犯罪属于国际犯罪的范畴,具有国际犯罪的基本特征

首先,国际腐败犯罪是一种危害国际社会共同利益的行为。《联合国反腐败公约》在序言中明确指出:“腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性,它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”,“腐败已经不再是局部问题,而是一种影响所有社会和经济的跨国现象”,“预防和根除腐败是所有各国的责任”。[3]因此,要“进一步采取国际和国内措施,打击国际交易中的贪污行为和贿赂,并进行国际合作以支持这些措施”。[4]有的公约还认为,“在某些情况下,腐败具有国际性,因此需要各国协调行动以便有效打击腐败”。有的公约进一步指出,“在国际商业交易中,包括国际贸易与投资,贿赂行为非常普遍,引起严重的道德和政治问题,破坏了良好管理和经济发展,并扰乱了国际竞争环境”,“所有国家均应承担责任打击国际商业活动中的贿赂行为”。[5]联合国秘书长安南在联大通过《联合国反腐败公约》发表演说时也明确指出,“腐败犹如瘟疫,腐蚀着人类社会,它破坏民主、法制、人权,使市场畸形、人民生活受损,并引发有组织犯罪、恐怖主义及其他威胁人类安全的隐患”。[6]

其次,国际腐败犯罪是国际刑法公约尤其是反腐败刑法公约禁止的行为。在《联合国反腐败公约》确立的11种腐败犯罪[7]中,最早在国际公约中确定为“国际犯罪”的腐败行为是“贿赂外国公职人员罪”,该罪作为巴西奥尼所确定的25种国际犯罪类型之一。[8]洗钱罪是《联合国禁毒公约》确立的一种新的国际犯罪,目前已被国际社会和多数国家所认可。腐败罪(即贿赂犯罪)是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中确定的4种犯罪形式之一。而区域性的反腐败国际公约所确立的各种腐败犯罪对最终形成全球性的反腐败公约所确立的犯罪起到了重要的示范和借鉴的作用。目前,国内已有学者将上述国际刑法规范的反腐败公约所确定的“腐败犯罪”归入“其他国际犯罪”范畴。[9]

第三,国际腐败犯罪是应当承担刑事责任的行为。国际腐败犯罪的惩罚方式主要体现在反腐败公约的缔约国或参加国将公约中的腐败犯罪规定或转化为国内刑法的犯罪,并依照国内刑法对这些犯罪定罪量刑。如2000年,法国根据有关欧洲反腐败公约的规定,在《法国新刑法典》第4卷中增加了第5章的内容,对向欧洲共同体公务员、欧盟成员国公务员、欧洲共同体机构的公务员行贿行为和上述官员的受贿行为的定罪量刑进行特别规定。[10]

第四,国际公约对腐败犯罪的管辖权规定,除确立了“属地管辖”、“属人管辖”和“保护管辖”等一般国内刑法管辖权外,还确立了“普遍管辖原则”和“磋商协调管辖原则”等国际刑法管辖原则,后者构成国际犯罪与国内犯罪(包括跨国犯罪及涉外犯罪)区别的最基本特征之一。《联合国反腐败公约》第42条。[11]第1款第1项和第2项规定是“属地管辖”条款、第2款第1项和第2项规定为“属人管辖”条款、第2款第3项和第4项为“保护管辖”条款、第3款和第4款为“普遍管辖”条款、第6款为“磋商协调管辖”条款,此外,该公约还认可了“缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权”原则。因此,《公约》较为全面地反映和体现了当代国际刑法管辖权的原则。诚如一些学者认为的那样,“国际刑法公约关于对国际犯罪刑事管辖的规定,虽然因各个犯罪的不同特点而有所区别,但是在基本点上却存在着惊人的相似,这就是,不论对于哪种国际犯罪,在强调有关当事国的刑事管辖权的同时,都规定了普遍管辖的原则”。[12]

二、作为在传统的国际犯罪基础上发展起来的一种新类型的国际犯罪,国际腐败犯罪除具有国际犯罪所具有的基本特点外,还具有以下犯罪构成要件特点

首先,腐败犯罪主体的特定性

国际腐败犯罪主体主要由特殊主体构成,即主要由“公职人员(publicofficial,也有译为‘公共官员’)”或“官员(official)”构成。我能说我还比较喜欢洗碗吗

在国际公约中,对“公职人员(或公共官员)”的表述和解释最多、也最为详尽。《联合国反腐败公约》第2条第1项规定,“公职人员”系指:(1)无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;(2)依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员:(3)缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员,即可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第4款界定的“公职人员”,为“任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员”。《美洲国家组织反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》和《欧洲委员会打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员腐败公约》均有类似的规定。此外,有的公约还特别规定,“特殊情况下,政府机构在实际上可以由在形式上未经委任为公职人员的人执掌,如在某些一党制国家中的政党官员。这种人由事实上行使着公共职能,按照某些国家的法律原则,可以视为外围公职人员”。[13]

国际腐败犯罪的主体,除了“公职人员”或“官员”作为主要犯罪主体外,根据公约的规定,“其他人员或实体”也可以构成腐败犯罪的主体。

一方面,“其他人员或实体”可以构成“公职人员”腐败犯罪如受贿罪、贪污罪等腐败犯罪的共同犯罪。《联合国反腐败公约》第27条第1款明确规定,“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,根据本国法律将以共犯、从犯或者教唆犯等任何身份参与根据本公约确立的犯罪规定为犯罪”。根据该《公约》第15条、第16条、第17条、第19条规定的“其他人员或实体”可分别构成共同受贿罪;共同贪污、挪;用或者以其他类似方式侵犯财产罪、共同滥用职权罪。

另一方面,“其他人员或实体”也可以单独构成相关的腐败犯罪,如行贿罪、影响力交易罪、私营部门内的贿赂罪、私营部门内的侵吞财产罪、洗钱罪、窝赃罪和妨害司法罪等。这些腐败犯罪的主体,并不要求必须具有公职身份的人员参与行为才构成犯罪,任何自然人都可构成这些腐败犯罪。

何谓“实体或者人员”?“实体”即法律上存在的东西,[14]根据《布莱克法律词典》解释,是指以税收为目的能够独立存在组织和人,包括人员、公司(法人)、合伙人、房地产商和信托人,还包括政府单位。[15]国际公约对此的解释是,“‘实体或者人员’一语应当视为包括国家、法人和自然人”。[16]但是,并非所有“实体”都是腐败犯罪的主体,换句话说,只有一部分“实体”才承担腐败犯罪的刑事责任。《联合国反腐败公约》和其他国际性或区域性的反腐国际公约,都只明确规定自然人和法人的刑事责任,国家的刑事责任没有涉及。

首先,“自然人”是国际腐败犯罪的基本主体或主要主体。这里所指的自然人不是物理或生理意义上的自然人,而是指刑法意义的自然人,是指实施了腐败犯罪并依照刑法规范应当承担刑事责任的人员。在国际腐败犯罪中,作为自然人的犯罪主体,可分为公职人员犯罪主体和非公职人员犯罪主体。

其次,“法人”也是国际腐败犯罪的重要主体。对于法人可以构成腐败犯罪的主体,公约的规定是明确和肯定的。根据《联合国反腐败公约》第26条“法人责任”规定:“(1)各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施,确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。(2)在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。(3)法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。(4)各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁,包括金钱制裁。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条和《经济合作与发展组织禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》第2条也有类似的规定。

关于非法人单位能否构成腐败犯罪的主体,《联合国反腐败公约》没有明确的答案。而其他一些国际公约对此有过表述,即:“缔约国应当考虑不仅将公司法人实体(例如‘公司’或‘法人’)纳入这一类,而且,还应包括依法不具有法人资格以及可能在境内从事活动的非赢利性实体,不管它们是否具有经济或商业目的。公约的意图似乎是想将国有企业或公约纳入其管辖范围。缔约国应当研究这种情况下是否需要特殊条款以及在确立此项犯罪时是否包括其他国家实体”。[17]

其次,腐败犯罪主观故意的可推定性

国际犯罪的主观方面包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪日的、犯罪动机等各种心理因素,但其中犯罪故意和犯罪过失是最重要的因素。

作为国际犯罪的重要组成部分的国际腐败犯罪的主观方面排除了过失心理要件,而只体现故意、明知的犯罪的心理要素,《联合国反腐败公约》第15条至第25条规定11个条款的腐败犯罪都明确规定是“故意实施”的犯罪,此外,该公约第28条还明确规定,“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定”。因此,构成国际腐败犯罪的主观心理要素有“故意”、“明知”和“目的”,并且,这些主观心理要素“可以根据客观实际情况予以推定”。

在国际公约中,1998年7月17日通过的《国际刑事法院罗马规约》第30条“心理要件”较为具体地表述了“故意”和“明知”含义。该规约第2款规定:“为了本条的目的,有下列情形之一的,即可以认定某人具有故意:(1)就行为而言,该人有意从事该行为;(2)就结果而言,该人有意造成结果,或者意识到事态的一般发展会产生该结果。”第3款规定:“为了本条的目的,‘明知’是指意识到存在某种情况,或者事态的一般发展会产生某种结果。‘知道’和‘明知地’应当作相应的解释”。

在西方的法律中,特别是英美法系的国家,一般而言,故意(intent、intention)与意图的含义相同,并且与意想(meaning)、意志(will)、日的(purpose)或者图谋(design)意思有关。它

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