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【期刊名称】 《中外法学》
中国法制改革和法治化过程研究
【英文标题】 Study on the Chinese Legal Reform and the Process of Law—governing
【作者】 蒋立山【作者单位】 北京市人民政府办公厅
【分类】 中国法制史【期刊年份】 1997年
【期号】 6【页码】 35
【全文】法宝引证码CLI.A.13554    
  虽然中国的法制改革和法治化进程在目标设计和实践操作两个方面都还有待于人们做更深入细致的研究,但相比之下,实践操作问题比目标设计问题更困难、更复杂,也更具紧迫性。西方学者的著作中有不少关于什么是法治和什么东西构成法治的论述,这对中国法制改革无疑会起到、而且将继续起到启迪作用。但是,法治社会是如何从
人治社会中产生出来的?能否和怎样在一个较短的历史时期内有计划地推动传统社会从人治向法治转变?这些话题却不在西方主流理论家的理论视野中。如何把一个具有几千年封建传统的社会改造成为现代法治社会仍然是一个全新的话题。
  具有中国特色法制道路的问题,并不仅仅是简单建立起一个较完善的适应社会主义市场经济的法律体系,而且要把法律制度的有效运作、法律运作的最小成本与最大收益及寻求法制改革的最佳途径等问题,同样作为法制改革的操作目标,这可能是更重要的、也更具中国特色的课题。围绕中国法制改革的道路问题,本文主要讨论以下内容:(1)中国法治国家进程的阶段性特征是什么?法治国家的近期目标与远景目标的时间次序是如何安排的?(2)中国法制建设从初期启动阶段到现阶段是按照一种怎样的轨迹走过来的?法制改革和经济改革的法律推动呈现怎样的操作特点?(3)制约现阶段中国法制改革的关键性因素是什么?从成本与收益的角度研究法制改革问题有什么意27这种研究的基本思路是什么?
  一、从“加强法制”到“法治国家”:中国法制改革的总体阶段特征
  中国的法制改革是在一种特殊的国情背景下启动的。法制建设首先是基于对建国以来、尤其是十年动乱中的法律虚无主义、专制主义和对公民基本权利的践踏的痛苦反思提出来的,继而又与实现工业、农业、科技、国防四个现代化的赶超目标联系在一起,并最终“定位”在建设民主、富强、文明的社会主义法治国家这样一个高度上。可见,法制现代化的目标并不是一开始就十分明确的,而是随着国家决策层对法制问题认识的发展而不断调整变化的,进而使法制建设在不同时期显示出不同的特点。
  (1)依法治国、建设法治国家与国家社会生活法制化改革问题的全面提出。中国的法制改革的最初指导方针基本上确立于1978年,但自1992年以来,法制建设在指导思想上又有了一个飞跃。这种飞跃的前奏是1992年明确把建立社会主义市场经济体制作为经济体制改革的目标,相应地把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为当前和今后一段时期的法制目标。飞跃的标志是1996年江泽民在中共中央举办的法制讲座上提出“实行依法治国,保障国家的长治久安”的论断。此后,全国人大八届四次会议根据党中央的建议,把“依法治国、建设社会主义法治国家”作为一个基本方针,明确地载入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。把依法治国、建设法治国家作为治国方针提出来,在中国历史上尚属首次,法学界把它称之为中国法制建设的里程碑,国外评论“这是中国第三代党中央核心关于未来治国方略和政治走向的一次公开宣誓”[1]
  因此,1992年以来中国法制生活中所发生的变化,已经远远超出了当初提出的“加强法制”的范畴,而逐步具有一种广泛的社会改革的性质,这就是社会经济政治改革的法律推动和法治化进程。如果说,1978年提出“加强法制”的意义仍基本局限于反思历史教训,以期实现一种基本正常的国家政治生活秩序,而1992年建立适应社会主义市场经济的法律体系的意义,还主要局限于经济社会生活方面,那么,“法治国家”目标的提出则顺理成章地把政治生活领域的法治化内容也包括了进去,使法制建设具有更广泛、更完整的含义。因此,建立与社会主义市场经济体制相适应的法律体系和法治国家目标的提出,在中国法制建设史上是一个重要转折,也是确定自1978年法制建设发展阶段划分的重要标志。
  (2)法制建设的三个阶段划分。回顾过去,展望未来,中国法制建设可以划分为三个阶段。
  第一阶段:1978年至1991年,法制的恢复和加强阶段。中国的法制改革是从传统法律部门起步的,其最初主导思想是恢复和加强民主与法制,带有一种总结经验教训和历史反思的特点。1978年,邓小平同志曾经提出“应该集中精力制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律,例如工厂法、人民公社法、森林法草原法环境保护法、外国人投资法等等,国家与企业、企业与企业、企业与个人之间等等的关系,也要通过法律的形式来确定”[2],显露出对法律在经济建设中的重要作用已经有了一种基本认识。但总的来说,最初的法制建设课题,主要是围绕总结三十年经验教训来进行的,是围绕如何保障公民的基本人身权利和民主权利进行的,明显带有一种“向后看”的色彩,缺乏“向前看”的积极态度。当时法制建设的主导思想中也曾包含政治领域的法制化改革(政治体制改革)的强烈意向,但这方面内容始终只处于酝酿状态。在此期间出台的一些经济社会领域的法律法规,仍然是零散性的、尝试性的,众多经济立法在指导思想上仍然在计划经济体制与市场导向的商品经济体制之间徘徊,具有明显的过渡性。所以,这一阶段法制建设的主调是“恢复与加强”色彩居多,改革色彩不强。
  第二阶段,1992年至2010年前后,经济社会管理体制的“法制化改革”时期。1992年提出建立社会主义市场经济体制及与之相适应的法律体系,标志着经济社会管理体制进入法制化改革时期。在此阶段,由于对经济生活内在客观要求的较充分认识和经济改革中的矛盾性、复杂性的更多暴露,人们越来越多地认识到,法律不仅是经济生活的外部保障手段,而且更主要地应该成为经济生活的运行规则和调节手段,由此明确提出社会主义市场经济必须同时是法制经济,立法工作的重心开始向经济生活领域倾斜。此阶段将有一大批法律法规出台并进入实际操作状态,社会经济管理体制将较全面地纳入法制化运作的轨道,经济体制转轨和社会结构性转型将初步完成。与此同时,包括立法和执法体制、法律运作机制的改革也将进入全面展开时期。全面地看,这一时期法制建设的总体特征,应该是以经济社会领域的法制化改革和法律推动为主线,经济社会领域的体制结构性改革与政治法律领域的适应性改革相结合。
  第三阶段,二十一世纪上半叶,政治权力领域的“法制化改革”时期。预计这一阶段的法制改革将在经济社会领域法制化改革成功的基础上进行,但全面启动的具体时间尚无法确定。从理论上说,政治体制改革是中国社会主义现代化事业的客观要求,是中国改革全面向前推进的标志和法制化改革的核心内容,但更应该是中国经济改革的最终成果。
  总之,以1992年提出建立社会主义市场经济的法律体系,和1996年提出建设社会主义法治国家为阶段性标志,中国的法制建设进入了一个新的历史时期,从“加强法制”到“法治国家”可以说是自1978年以来中国法制建设的总的历史轨迹。
  (3)法治国家:一个尚未完全展开的改革话题。中国法制改革的近期思路和体制设计已经比较明确,但法制国家的远景问题,即二十一世纪上半叶的中国法制应该如何走,即使目标正在逐步清晰,但至少在体制上轮廓尚不明朗,仍然是一个未展开的改革题目[3]。从邓小平关于政治体制改革的设想和原则精神看,中国民主法制改革的体制目标是双重性的,在体制设计上必须同时满足两方面的要求。一方面,这种政治体制必须体现出一种对权力的监督机制、制约机制、纠错机制和更替机制,解决权力过份集中问题,把国家最高权力纳入制度化运作轨道,从而“能够从制度上防止出现文革那样的失误”。另一方面,这种体制必须有助于改善和加强共产党领导下的多党合作制,完善人民代表大会制度,“避免(权力内部的)很多牵制”[4]显然,这两方面要求在性质上是不尽相同的,需要把握一种适度的平衡。其实,世界各国政府都面临着在权力制约监督与保持有效领导权威之间的平衡问题,平衡的具体做法又千差万别。未来中国最终会出现一种什么样的法治,既取决于目前的中国改革能为将来提供什么样的基础和条件,也取决于二十一世纪中法制和政治制度的体制设计将按照何种思路进行,取决于二十一世纪上半叶中国政治家的选择与智慧。小词儿都挺能整
  虽然法治国家的远景尚不十分清晰,但“法治国家”目标的提出本身就预示着一种治国方略的变化,标志着中国执政党掌握政权方式的重大发展[5]。在本世纪末最后几年中,限于种种条件限制,中国在建设法治国家方面会将主要围绕建立与社会主义市场经济相适应的法律体系这个中心来进行,预计在二十一世纪上半叶,随着中国经济改革的成功,中国的法治国家建设会逐步进入政治权力生活领域的法制化改革阶段,也就是中国法制改革的第三阶段。
  把中国法制建设划分为恢复和加强阶段、经济社会领域的法制化改革阶段和政治权力领域的法制化改革阶段,有助于从时间顺序上说明中国的法制改革已经发生了什么和将要继续发生什么。这对于具体研究法制改革进程、路径和操作问题大有益处。
  二、现阶段渐进性法制改革的操作特征
  人们经常用渐进性改革一词描绘中国的经济改革,这也同样适用于对法制改革特点的描绘。中国法制改革的渐进性特征有两层意义。首先,法制的渐进性改革是受经济渐进性改革决定的,后者构成现阶段法制改革的宏观背景和主要动因;其次,法制改革自身中的众多因素,诸如立法技术不完备、法律运作体制不健全、法律运作成本过高等因素,也导致法制改革和法治化进程必然沿着渐进性轨迹逐步展开。
  现阶段法制改革的经济背景:渐进式经济改革。从二十世纪八十年代末期开始,在世界范围内计划经济向市场经济过渡过程中,形成了两种不同的道路,即“激进式改革”和“渐进式改革”。中国选择的是渐进式改革,法制改革是中国总体改革的一个重要从属部分,必然同时具有渐进式改革的特点。对于中国为什么走上渐进式改革道路,经济学家强调主要是信息制约,或是信息不足问题,即人们对于一种前所未有的经济改革应该如何进行缺乏足够的认识。官方强调的是转型方式的特殊性和改革过程矛盾的艰巨性和复杂性问题。两者实际上是有内在联系的。中国经济转型方式的特殊性主要表现在,政府的自上而下改革与基层单位的自下而上改革结合;广泛采用行政协调与市场协调并存的双重机制;从局部到整体、既有统一领导又有非均衡推进的改革战略;体制内改革与体制外推进互相结合;一切从实际出发、一切从国情出发的改革指导思想等等。采取渐进式改革的原因还在于,中国的改革是在没有完全实现工业化的条件下进行的,市场经济在相当长的时期内只能是一种欠发达的市场经济。因此,政府的宏观调控作用不仅不能削弱,而且应该加强。同时,中国市场经济的社会主义性质又必然使得市场机制在深度广度和运行效率都受到制约,改革过程中必然面临国有制与市场经济的兼容性以及集权与分权、局部与整体等方面的矛盾。协调这些矛盾是决定中国改革前途和命运的重大而又复杂问题。为此,必须选择渐进式改革道路[6]。
  经济方面的背景对法制建设和法治化进程的影响主要表现为,在以经济建设为中心的现阶段改革中,法制建设和法制改革并不具有更多的独立意义,而主要是经济改革和经济建设中的配套角色。在这种背景下,法制改革的渐进性特点带有更多的被动色彩和被决定的性质。法制改革的经济背景与法制生活中的诸多因素相结合,使中国的法制改革呈现出一系列具体特点。
  第一个特点,法制改革的目标问题和途径问题从相对模糊到渐趋明朗。如同经济改革一样,中国法制改革首先遇到的问题,是在用以推进改革的理论设计和方案设计方面信息严重不足,知识存量严重不足。由于长期处于思想封闭和禁锢、僵化状态,无论是法学界还是法律实践部门都无力在短时间内拿出成熟的法制建设思路和改革方案。虽然国家提出了“加强法制”的指导思想,但只是把法制视为一种改革与发展的手段,对于如何加强法制,法制在改革与发展中应该起一种什么作用,各个领域的法制应该按照一种怎样的思路去操作等问题都缺乏明确认识。如果说“法学幼稚”的提法比较生动地描述了此阶段法学界的基本状态,那么“法制落后”也可以说是对同一时期的法律实践部门总体水平的一个更准确的评价,而后者可能是更根本且更加致命的问题所在。另一方面,经济法制改革本来就是经济体制改革的一个内在组成部分,其自身并不具有更多的独立意义。故经济体制改革目标的长期相对模糊状态也导致经济法制改革长期困惑迷茫,使法学界和法律实践部门要么为旧体制限定的公有制提供排斥市场因素的规范表达形式,要么反映市场经济的要求,但又因缺乏配套规则而不能有效实施[7]。
  随着改革深入和改革中各种矛盾问题的逐渐暴露,以及人们对法制在改革和社会经济发展中作用认识的逐渐深化,法制改革的目标、路径问题才逐步明朗起来。首先是1989年中国的政治风波及在时间上相继发生的前苏联社会主义阵营的解体,使人们认识到激进式的政治法律改革只能导致改革的失败,从反面提示出寻求稳定的改革途径的重要性,也最终为包括法制改革在内的中国的全面改革确定了渐进式道路。其次是1992年,中共中央明确了建立社会主义市场经济体制的目标,使人们对法制在经济社会管理方面的作用和使命有了更高的认识,得出了社会主义市场经济必然是法制经济的重要命题。与此同时,90年代以来伴随发展市场经济发展接连出现的权力腐败问题使人们从当前切近的现实中看到了权力制约、监督问题的必要性,认识到法制在建立和发展社会主义市场经济和整治腐败、强化社会治安秩序、治国安邦等方面的全面作用。据此,国家提出了“依法治国,建立社会主义法治国家”指导思想,为中国法制建设的目标设计画上一个初步的句号。
  第二个特点,法制改革从“经验引导型”向“科学设计型”转变。中国的法制改革首先起因于对建国以来历史的沉痛反思,由于理论准备不足,使得初期的法制建设带有一种浓厚的经验反思特点。在法制建设中的几个关键性问题上一直陷于困顿状态,缺乏一种彻底的理性认识。一是对于传统人治问题的根源和解决出路问题一直处于矛盾境地。虽然认为人治是一种不良的政治状态,又不能旗帜鲜明地提出“法治”主张。顾虑法治中隐含的法律至上会冲击党的领导。
  只是经过十几年的理论争论和实践反思,才最终于90年代明确提出依法治国的主张。二是对于法制在经济建设中作用的认识,一开始过于偏重法律的消极“保驾保航”作用,强调政策对法律的指导,对于法律的超前导向作用未能达成共识。经过十几年的实践总结和对经济改革双轨制导致的经济秩序混乱的危害性的认识,特别是在市场经济导向的经济改革目标明确之后,“改革必须依法操作”、纳入法制轨道的指导思想才逐步形成,法制与政策、法律与经济改革的关系问题也才在操作层次得到初步解决。三是对于权力制约问题,由于理论上一直不愿望承认传统不良政治根本上根源于运用权力的人的本性弱点,以至于对于“以权力制约权力”和“以法律制约权力”等法治思想难于从正面做出有说服力的回答,而经常处于一种被动的应付批判性辩护中。在知识存量有限的条件下,“三权分立”问题的提出,很容易使人联想到与执政党分权及国外政坛上各种势力争斗的情形,因而一时很难从容地把权力监督制衡原则的合理性与具体体制设计问题区分开来。随着人们思想的逐步冷静和对现实问题的深入思考,权力监督制约的合理内容终于顽强地沉淀下来,其不仅审慎地进入了一些院校教科书和学术著作中,而且伴随着国内新闻媒体对一些重大政府官员腐败案件的反思,也开始融入党和政府官员的正式言论中,甚至融入政府官员对经济领域尤其是企业管理问题的反思中[8]。正如《人民日报》和新华社记者在回顾党的十四大以来中国民主法制建设成就的一篇述评文章中提出的,“失去监督与制约的权力必将产生腐败。这是已为古今中外无数事实所证明了的真理。如何避免各级官员手中的权力变质,始终是各国政府机构共同面临的难题。”这段评述是截止目前国家对权力监督与制约问题的最正式认可[9]。政治体制改革的体制设计问题也由此有了初步的理论准备。
  第三个特点,从政策操作改革到法律替代。改革前的中国是一个中央集权的、以行政命令和政策调节为主导的社会。在规则体系方面,虽然有一些法律法规存在,但真正起全面调整社会关系作用的是党和国家的政策,它一方面以党和国家的文件、决议,甚至是个别领导人的指示的形式出现,另一方面,又以中央各部门和各级地方党政部门的规定、决定、条例等形式出现。然而,传统体制下的法律与政策的关系并不是对立的,相反,两者之间却存在一种内在联系与转换。“法律以政策为依据,是实现政策的工具”这一传统教科书中的原理,即是当时情况下两者关系的最真实写照。1985年3月,当时的全国人大委员长彭真说:“经验证明,凡是新的重大问题、重要改革,总要有个探索、试验阶段,这里有一个从政策指导到制定法律的过渡问题。先是用政策作指导,在试验中,成功的就坚持,不成功或不完全成功的就修正”。这番话体现出来的指导思想就是,法律是对成熟的改革政策的确认,是改革的保障手段,立法只能反映改革成果,而无能无力对即将起步或已经启动的改革进行总体规范。因此,几乎80年代中期以前的所有改革措施都是以文件形式、而不是以法规形式出台的,“在外贸、投资、计划、商业等方面,我们都强调体制未定,不能急于立法,等这些方面的体制大致确定后再来立法”[10]。
  然而,在这种历史背景下启动的中国改革在其初期阶段虽然是依靠政策推动的,但却逐步地表现出了另外一种渐进的变化,即从政策操作改革到法律替代。进入九十年代以来,随着对于改革的知识存量的增加和实践经验的积累,人们对新体制的基本轮廓已经认识愈来愈清楚,市场取向的改革方针愈来愈明确,逐步具备了按照市场规则和国际惯例安排新体制的可能性,经济改革的法律推动特点逐步明露出来。特别是十四届三中全会提出,改革决策要与立法决策紧密配合,立法要体现改革精神,用法律引导、推进和保障改革顺利出台,这标志着法制工作从单纯的外部保障手段逐步进入改革决策和操作核心环节。在这种上背景下,法学家和法律专家开始更多地直接参与改革设计,改革的设计与操作成为法律部门与其它经济主管部门共同关心和研究的问题,改革的进展也同时成为法制文明的进展。有学者这样评价这种变化,“如果说,80年代从单一的政策调控结构向以政策为主的政策一法律二元结构过渡是第一次飞跃的话,那么,从以政策为主导的调控结构向以法律为主导的调控结构过渡则是第二次新的更高层次的飞跃[11]”。可以说,人们正在学会用法律手段解决社会发展中的各种问题,以法律为先导的社会经济发展和改革模式正在中国得到逐步确立。
  第四个特点,法律框架先行,分步实施到位。法律是有权威性的,制定出来的法律就应该严格执行,这样才能保证法律在社会生活中的权威地位。但是,中国的法制建设和法治化进程尚处在初期起步阶段,处于从传统人治社会向法治社会的转变,处于从政策调控向法律调控转型阶段。人们不可能等待法律实施的条件都俱备了再制定法律,只能是把法律制定出来,并在创造相关条件下条件努力实施法律。这样,就出现了众多“法律超前”的现象,出现了许多“有法难依”的现象。这也是中国社会结构转型过程中的过渡特色。
  1993年中国的公司法出台,并在7个月后正式实施。但这种正式实施并不意味着全面、毫无例外地实行公司法,而只是说明公司法开始生效(两者之间可能是有区别的)。按照公司法要求,众多的国有企业应该从传统的“生产车间”转变为现代性的企业,即实行现代企业制度。但这种转变只能是逐步的、甚至是有计划地进行的,也就意味着按照这种安排,许多传统企业暂不实行公司法。严格按照公司法要求,企业必须成为自主经营、自负盈亏的独立法人实体。企业以其全部法人财产承担有限责任,出资者以其出资额承担有限责任,这对大多数国有企业来说却是很难真正做到的。目前国有企业欠银行的债务达几千亿元,多数已形成呆帐、死帐,不能偿还;许多企业发不出工资,仍可以到银行贷款。这都说明是国家在为企业承担无限责任[12]。同时,企业欠了债,只要帐上没钱就可以不还,又表明企业实际上不能拿它的全部财产来抵债。这种现实很难因为有了公司法的规定就可以改变。国家只能逐步实行公司法,按照公司法的要求,有计划、分期分批地改造传统企业。1994年底,国家推出第一批100家企业开展试点,各省市也各自确定一批试点企业。按照事先安排的时间表,第一批试点工作应该已经完成,但又因试点工作进展不顺利而不得不推迟完成期限。《公司法》的情况是如此,其它一些法律的实施工作也有此特点。在这种情况下,已经制定出来的法律首先是一种目标,然后才是应该逐步实现的东西。这也是中国化进程的渐进性的一种表现。
  第五个特点,法制改革的重点从规则体系的建立向强化执法和完善法律运作机制转移。改革初期,由于历史欠帐过多,绝大多数法律部门没有骨干法律甚至没有骨干的法令作为基础,特别是

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