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【期刊名称】 《中外法学》
略论刑法分则条文的立法改革
【英文标题】 Legislative Alteration of the Detailed Rules of the Criminal Code
【作者】 赵长青【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 1997年
【期号】 1【页码】 72
【全文】法宝引证码CLI.A.13476    
  在修改刑法之机,总结我国1979年颁布的刑法实施的经验,借鉴其他国家立法例中的有益精华,以改革、创新的精神完善我国修改后刑法中的分则条文,使之更加具有科学性、适用性和准确性,无疑有着重要的理论意义和实践意义。
  首先,有利于罪刑法定原则的实现。罪刑法定原则,是国际法上公认的基本刑法原则,也是我国修改后刑法的基本原则。要使这一原则得到贯彻实施,关键问题是要科学地、具体地把各种犯罪的定罪、量刑落实到分则条文上。如果分则中规定内容不明确、不具体、矛盾多、凝义多,罪刑法定原则就只是形式上的“法”定,实际上还是人“定”。
  其次,有利于执法的统一。著名的刑法学家贝卡利亚说过:“法官不是立法者”。意思是说,法官是执法者。如果刑法分则条文不科学,就会由于法官个体素质上的差异而带来执法上的混淆,造成立法权的旁落,给“执法必严”带来水份。
  再次,有利于公民对刑法的理解和遵守。刑法分则条文的制定,要从中国的实际出发,充分尊重我国公民的道德水准、文化语言素养,明确易懂,真正做到“设之于官府,布之于百姓”(《韩非子,法定》),起到增强公民法律意识和推动法制进步的作用。
  刑法分则条文的改革,涉及到下述三个方面:
  一、关于罪名的立法改革
  (一)取消推理式罪名,采用明示式罪名的立法模式科学地、准确地确定各种具体犯罪的罪名,既能反映一个国家的立法水平,又能为准确执法创造良好的前提条件。
  纵观世界各国的刑法典,对各种犯罪罪名的确立,基本上是两种方式:一是明示式,即在刑法分则条文中,明确规定出犯本条之罪的名称。在具体写法上,多数是用标题式的方法,将罪名写在罪状之前,个别的是用结论式的方法,将罪名写在罪状后面。前者如1968年《意大利刑法典》第620条第1款规定:“(抢劫)为自己或他人不法之利益,以强暴胁迫夺取他人动产而占为已有者,处3年以上10年以下徒刑,并科20万里拉以上80万里拉以下的罚金”。1994年修改公布的俄罗斯联邦刑法典第199条规定:“(擅自占用土地),擅自占用土地,造成它的合法占有者或所有者的重大损失的,处6个月以上1年以下的劳动改造,或者造成损失的3倍以下的罚金”。后者如泰国1956年颁布的刑法典也是采用的这种立法方式,如第334条规定:“非法窃取他人所有或共有之物者,为窃盗罪,处3年以下有期徒刑并科六干巴特之罚金”。
  二是推理式,即在刑法分则条文中只写罪状,不明确点出罪名,而罪名要由执法者根据罪状的含义抽象概括出来。如1971年《西班牙刑法典》第34l条规定:“未经许可制造对健康有害的物资,或造成可造成灾害之化学品,并以之贩买、出售,或作为商业用,应处以短期徒刑,并科以西币5千元至2万5千元之罚金。”1979年颁布的我国刑法148条好饿但是不想动规定:“在侦查、审查中,证人,鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或隐匿罪证的,处两年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的处2年以上7年以下有期徒刑。”
  采用明示式罪名立法的主要国家和地区有:俄罗斯、美国、英国、日本、加拿大、法国、德国、意大利、瑞士、韩国、奥地利、罗马尼亚和我国的台湾、香港地区等;采用推理式罪名立法方式的主要国家有:我国和巴西、西班牙、印度等。这两种立法方式相比较,明示式显然优于推理式。其一,罪名法定,保证执法的统一性。不会出现象推理式立法方式那样,由于执法者对罪状理解的差异而出现不同罪名的争议。其二,罪名法定,保证法典的规范性。如果把确定罪名的任务交给司法解释机关或者执法者,就会因部门、因地区、因人员素质不同,而作出不同的解释,影响法典的权威性和规范性。其三,罪名法定,保证立法的科学性。推理式罪名的立法者,往往只考虑某种危害社会的行为需要规定为犯罪,而不考虑这种规定能用什么样的科学罪名来概括。于是,造成立法之后,难以用科学的罪名去概括,形成:“故意阻碍国家安全机关依法执行职务罪”、“非法携带武器、管制刀具或者爆炸物品进站上车危害公共安全罪”等一些既缺乏科学性,又缺乏概括性的冗长罪名。
  我国历来重视刑事立法,立法机关有丰富的经验,加之,这次修改完善刑法的工作,已经过数年的反复探讨,条文及罪名都比较成熟,采用明示式罪名的立法方式条件完全具备。笔者认为,在具体操作上,对前面所述的用标题明示或用结论明示的方法均可选择。1988年1月21日人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中,对贪污罪、挪用公款罪和受贿罪都是采用的结论式明示罪名的办法,如第一条规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公私财物,是贪污罪”。或者如泰国刑法典第337条规定:“以强暴、胁迫加害他人或者第三人生命、身体、自由、名誉或财物之事,强迫他人交付或同意交付财立上之利益与自己或他人,致使被害人顺从之者,为恐吓取财罪,处5年以下有期徒刑并科1万巴特以下之罚金。”这些立法例,均具有参考价值。
  (二)取消并列式罪名,采用一条一罪的立法模式
  我国现行刑法分则条文中,存在一条多罪,甚至一款多罪,并共用一个法定刑的现象。这就是并列式罪名,也称为排列式罪名。它是将二个以上不同的罪名并列规定在一个条文中。如第105条、第126条规定的放火、决火、投毒、爆炸或者以其危害方法危害公共安全罪;如第121条规定的偷税罪与抗税罪;第151条规定的盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪;如157条规定的妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪。
  并列式罪名的弊端很多。首先,它违背了罪刑适应的原则。因为并列的罪规定了相同的法定刑,实际上不同的罪之间,其人身危害性与社会危害性是不同的。如盗伐林木、滥伐林木与盗窃、抢夺、诈骗其危害程度显然是有区别的,放在同一个量刑幅度内处罚,是不科学的。其次,并则式罪名与选择性罪名很相似,立法上并没有区分标志,司法中只能根据理论和司法人员的个人理解定罪量刑,导致了罪数适用上的混乱。再次,并列式罪名造成了法条表述与罪名概括上的困难,如对刑法105条、第106条的表述上就存在这个问题。第105条是危险犯、第106条是实害犯,但在表述上第105条无投毒一词,原因就是并列式罪名的条文很难使犯罪行为与犯罪对象完全对应,即投毒不能破坏工厂、矿场、油田等。
  笔者认为,应当取消并列式罪名,改为一条一罪或一款一罪,这样做才可能改变当前适用并列式罪名所遇到的困难和混乱。如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪应分开作三条规定;妨害公务罪、拒不执行判决裁定罪应分开作两条规定。对于基本犯罪构成与情节加重构成,性质相同的故意犯罪与过失犯罪以及其他基本犯罪与因形态改变而独立成罪的罪名,可以规定在一个条文里,但是应该分款规定,并确定不同的法定刑。
  (三)慎用选择式罪名,分解口袋式罪名
  选择式罪名,是指某些犯罪行为、犯罪对象之间具有紧密的关联性,因而反映在犯罪构成内容上具有多种行为、多种对象的包容性,既可概括一个罪名,也可分解为多个罪名。有的是行为选择,如引诱、容留、介绍他人卖淫罪便是三个行为;有的是对象选择,如拐卖妇女、儿童罪便是两种对象;有的是行为与对象同时选择,如非法制造、买卖、运输枪支、爆炸物,便是三种行为三种对象。这种立法方式的优点是一个条文可以包括许多具体犯罪,避免同一性质犯罪使用多种罪名的繁杂性。但从我国的立法实践看,有两个问题需要改革:一是只宜把紧密相关的一些选择性行为规定在一个罪名之中,不宜把不同对象规定在一个罪名之中。如生产销售伪劣产品,制造贩卖毒品等规定在一个罪名选择使用是合理的;把拐卖妇女儿童规定在一个罪名中就不妥当,拐卖这两种受害对象的手段、方法都有显著差别,因此类似的应分别确定罪名为好。二是只宜把选择性行为中罪刑相当的规定在一个罪名里,不能把罪行不相当的行为规定在同一罪名里。如把走私、制造、贩卖、运输毒品规定为一个选择式罪名,并适用同一个量刑幅度就明显不妥。这四种行为的社会危害性大小不同,走私行为的社会危害性,一般要大于其他三种行为,运输行为的社会危害性一般要小于其他三种行为。如中缅边境上一个走私毒品罪犯甲,用20元钱雇用当地一农民乙,将一包海洛因提过境,携带距离80公尺,破案后,毒品数量巨大,甲乙均判死刑。如果立法上把运输行为单列罪名和法定刑,就不会出现不分轻重同罪同罚的不合理现象。笔者认为,凡是危害性不相当的一些行为,如“伪造与擅自制造”、“伪造与倒卖”、“卖淫与诈骗”、“引诱与介绍”等,宜分别确立罪名,不宜包容在选择式罪名中适用相同的法定刑。
  所谓“口袋罪”,是指一个罪名包括的内容太多或者是内含不特定,相关的行为都可以装进去的情况。例如,投机倒把罪、玩忽职守罪、流氓罪,以及一些立法上用“其他”来概括的内容。在修改后的刑法中取消“口袋罪”,这在学术界已经形成共识,故其理由不再赘述。笔者认为,改革的办法有两种,一是取消原罪名,分解为若干具体罪名;二是对不便分解的罪名,可以就本罪设立若干款项,将本罪内容特定化、具体化,亦可避免“口袋”现象。
  二、关于罪状的立法改革
  罪状是刑法分则条文中对具体犯罪特征的描述。它指明了适用该种犯罪的罪刑规范的条件,只有行为符合了某罪刑规范,才能按该规范定罪。分则条文中能有一个科学地反映某种犯罪的法律特征与事实特征相结合的罪状,对于准确认定犯罪,划清罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的界限,有着重要的意义。
  罪状可分为基本罪状、加重或减轻罪状两大类:
  (一)对基本罪状的改革设想
  我国现行刑法中,对具体犯罪特征描述的基本罪状,主要采用了四种描述方式,即简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。总结刑法16年的实施经验看,这四种罪状各具特色,都有应当改革之处。
  1.基本上使用叙明罪状
  叙明罪状,是在罪刑规范上较为详细地描述具体犯罪构成特征的立法方式。这种罪状便于执法者全面地抓住犯罪的本质属性,为准确定罪创立良好的前提条件,故是中外刑法分则定罪条文中采用的基本形式。我国现行刑法分则条文中,叙明罪状已占多数。但笔者认为还应从两个方面加以改革:一是进一步提高叙明罪状在罪刑规范条文中的比重。参照国外的一些立法例,叙明罪状一般都占百分之八十以上,有的全部条文都用的叙明罪状。我国的新刑法典中,亦可考虑百分之八十左右的条文使用叙明罪状。二是进一步提高描述犯罪特征的明确性和准确性。如我国刑法139条规定的强奸妇女罪的罪状是“以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女的……”这个叙述就过于简单抽象,对这种犯罪的“违背妇女意志”、“强行与妇女性交”等一些重要特征都没有概括。又如第149条规定的妨害通信自由罪的罪状是“陷匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的”。《日本刑法典》第316条规定的开拆书信罪的罪状写法是:“无正当理由,开拆封缄之文书或为保持秘密而封缄文书或图书者。”两相比较,日本刑法人丑就要多读书条文虽然只规定开拆行为,但含量大,特别写明了“没有正当理由”这个实际特征。实际上我国对这种犯罪也是只处罚“没有正当理由”的行为。
  2.尽量不用简单罪状
  只写出罪名,不描述犯罪特征的简单罪状,其优点是简要概括,突出的缺点是犯罪的特征含义不清,容易发生认定上的分歧。我国现行刑法分则条文中,简单罪状约含20%,如第132条的“故意杀人的”、第133条的“过失杀人的”、第141条的“拐卖人口的”等等。虽然这是些常发的、有较强伦理谴责性的自然犯,但是简单罪状仍然不能使人们理解立法者的意图,如“故意杀人的”这个罪名,并不是指的一切故意杀人都要处罚,而只处罚非法的故意杀人,而不处罚正当行为的故意杀人。如果我们立法者在罪状中作“故意非法地剥夺他人生命的”描述,就不会产生这种疑义。所以,简单罪状应当基本不用,只对极个别的自然犯才用,一般的均应采用叙明罪状。
  3.科学使用空白罪状
  在刑法

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