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【期刊名称】 《中外法学》
公法、私法与经济法
【英文标题】 Public Law,Private Law and Economic Law
【作者】 程信和【作者单位】 中山大学法律学系
【分类】 其他【期刊年份】 1997年
【期号】 1【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.13466    
  公法、私法的划分,始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来,则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务,其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。
  一、划分公法、私法的标准
  1.几种有代表性的见解
  关于划分公法、私法的标准,法学界看法不一,主要有如下几种学说:
  一为利益说(目的说),即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法,规定私人利益的则为私法。
  二为意思说(意志说),即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法,规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。
  三为主体说,即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法,规定法律地位平等的主体的则为私法。
  从上述学说中可以看出一定的共同性,这就是,社会生活中存在两类不同性质的关系——平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系,于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。
  但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。比如说,作为私法的民法既维护个体利益,也要维护社会公共利益,而作为公法的税法既维护国家利益,也要维护个体利益,因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系,国家机关之间也有平等关系,因而意思说就不全面。国家作为资产所有者(股东)参加的关系并非公法关系,同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系,因而主体说就不严密。
  2.可否按综合说来划分公法、私法
  综合上述各种学说,可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性,给公法、私法的区分确定这样一个标准:公法关系属于国家管理的事务,其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织(企业、事业单位和社会团体);私法关系属于公民、法人或其他组织的事务,其主体各方法律地位平等。
  假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性,那么这个划分标准大体还是可行的。
  至于有人以为公法是指公有制的事物,私法是指私有制的事物,那是一种常识上的误解。
  二、在市场经济条件下划分公法、私法的必要性和现实意义
  1.为什么重提公法、私法划分的问题
  过去由于受到苏联的影响,在很长一段时间内,我国理论界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定的态度,或者采取回避的办法。引经据典往往就是列宁1922年说过的一段话:“目前正在制定新的民法。……我们不承认任何‘私人的’东西,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是什么私人的东西。”现在来看,当时的这种认识受到了单一的公有制和计划经济的思想的影响。可惜列宁去世太早,没有来得及深入研究社会主义社会的发展规律问题。苏联的百科全书、法学著作众口一词地指责公法、私法的划分,认为那是资产阶级的观点,因此这个问题似乎已成公论。公法、私法的划分在一定意义上确是模糊了法律的阶级性,但它有没有某些科学的成分呢?
  我国实行改革开放以来,人们的思想逐步得到解放,实事求是地探讨实际经济生活中的各种问题。特别是过渡到市场经济体制之后,许多法律问题提出来了:市场经济的法律基础是什么?国家宏观调控属于什么性质的法律规范?建立社会主义市场经济法律体系究竟应以什么作为基本结构?在此情况下,公法、私法划分的问题重新摆上了法学论坛。
  2.必须承认区别,正确划分
  资本主义最单纯的因素是商品,马克思正是从商品开始研究资本主义社会的经济结构的。一国法律制度的最单纯的因素是具体规范,而任何一个规范或属于公法、或属于私法,所以我们应当从公法、私法两类法律因素开始研究社会的法律结构。
  (1)不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整。实体法是规定实际的权利义务关系的法律,如宪法、行政法、刑法、民法等。一般认为,前三类属于公法,后一类属于私法。在市场经济条件下,客观存在着两类不同性质的社会经济关系,反映在上层建筑方面,成为不同性质的法律规范的调整对象。就经济领域的法律调整而言,凭借国家权力对市场经济关系进行干预的为公法,如宏观调控;国家不直接介入,由平等主体的公民、法人和其他组织自行决定相互权利义务关系的为私法,如订立货物买卖合同。恩格斯在分析资本主义的法律关系时指出:“如果说国家和公法是由经济关系决定的,那么不言而喻,私法也是这样,因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的,在一定情况下是正常的经济关系”。[1]不同性质的经济关系分别由公法、私法调整,公法立足于社会本位,私法立足于个体本位,这种划分即使在社会主义社会也是能够成立的。
  (2)处理经济关系的实体法不同,也影响到相关的程序法。具有行政性质的经济纠纷适用行政诉讼,如税务纠纷、罚款纠纷;平等民事主体之间的经济纠纷则适用民事诉讼或民间性质的仲裁,如合同纠纷、消费者权益纠纷。
  (3)处理经济纠纷的机构亦有管辖的分工。外国的行政法院、中国法院的行政审判庭,受理行政性质的案件;外国法院的民事、商务审判庭和中国法院的民事、经济审判庭,受理平等主体之间的经济纠纷案件。
  (4)最后,公法、私法调整不同的经济关系,产生不同的法律效果。公法中实行法定原则(但行政机关在法定的权限范围内可享有一定的自由裁量权),公法规定不得被私人约定所变通;私法中既实行法定原则,也实行约定原则,若是强制性规范,法定优于约定,若是任意性规范,约定优于法定。公法关系中的行政权力是不能放弃的,但行政相对人可以放弃自己的权利;私法关系中当事人双方都可以放弃自己的权利,但以不损害国家利益和社会公共利益为限。
  3.在社会主义市场经济条件下划分公法、私法的根本意义
  由上述分析可知,在市场经济条件下,公法、私法的差异是客观存在的,对它们作出适当的区分也是必然的。过去搞计划经济,公法掩盖了或者说取代了私法关系;现在搞市场经济,应当恢复私法的本来面目,因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。
  公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题,公法的实质是正确运用权力(准确地说是公权力即立法权、行政权、司法权)问题。换言之,是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。形成社会主义市场经济法律体系,既要有私法,又要有公法,而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础,以公法为主导的,许多经济法律正是公法因素与私法因素的结合体。国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营,从法律角度上考察,正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。所以,建立社会主义市场经济法律制度,必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。有些学者将问题提得更加尖锐,认为:“建立社会主义市场经济法律制度,要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”[2]的确,政府的职能和行为的规范化,企业(公司)的组织和行为的规范化,莫不与法律的科学性相关。公法、私法的划分和组合是法律的科学性的集中表现,应当成为一门高层次的管理科学。
  三、公法、私法的划分对经济法的影响
  1.对公法、私法与经济法的关系的几种看法
  学术界大致有以下几种意见:
  (1)公法领域说。有的学者主张,作为一个法律部门的

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