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【期刊名称】 《中外法学》
论民国初期律师制度的建立及特点
【英文标题】 The Establishment of Lawyers'System in the Early Days of the Republic of China and Its Characteristics
【作者】 徐家力【作者单位】 北京隆安律师事务所
【分类】 律师【期刊年份】 1997年
【期号】 2【页码】 78
【全文】法宝引证码CLI.A.13530    
  律师制度是一项民主的政治法律制度,是现代国家法律制度的重要组成部分。作为一种法律现象的律师制度是在一国法律发展到一定阶段的产物。最早的律师制度产生于西方古罗马奴隶制时期,近代意义的律师制度发展完善则是17、18世纪资产阶级民主革命的积极产物。
  我国是世界文明发达最早的国家之一,有着悠久的历史和灿烂的文化。我国古代的法律制度,经过数千年没有中断的发展过程,以历史悠久、改革清晰、内容丰富、特点鲜明著称于世。然而,我国古代并没有产生律师制度,这是由于我国古代是一个农业社会,手工业、商业不发达,在政治上又是专制的集权统治,不存在产生职业律师的各种条件。律师制度传入中国,是自19世纪中后期西方帝国主义的侵入,伴随着我国逐步沦为半封建半殖民地社会,这一在西方已有悠久历史的法律现象才出现在中国社会。
  清朝末年,随着鸦片战争的失败和帝国主义的侵略,外国律师出现在中国,他们先是在“租界”的法庭执行职务,而后在中国法院担任辩护人或代理人。在国外法律文化的强大冲击以及国内朝野日益强烈的变法图强思想压力之下,腐朽、闭关的清政府为求自保,开始变法修律,引进了包括律师制度在内的资产阶级的司法制度。1910年清王朝完成起草的《大清刑事诉讼律》中,就有律师参加诉讼的规定。但随着清政府的灭亡,这个法律没有公布实行。
  1911年辛亥革命,清朝政权被推翻。与清末预备立宪同时进行的司法改革也随之中断。以孙中山为代表的资产阶级革命派在废除封建专制制度、打碎旧的国家机器的基础上,仿效西方资本主义国家,建立了民主共和政体性质的国家政治制度。同时,也仿照西方国家的法治原则,确定了全面建立新型法律制度的蓝图。其中包括改革司法审判体制,建立律师辩护制度。
  在民国律师制度的建立及宣传方面,著名法学家伍廷芳起到重要作用。伍廷芳为清末著名法律改革家,曾留学欧洲,熟悉西方各国近代政治制度与法律制度。1874年至1876年在英国伦敦林肯律师学院学习,并通过考试获取律师资格,是第一个取得英国律师资格的中国人。1902年,伍廷芳被清政府任命为修订法律大臣,与沈家本一起,主持晚清修律活动。在修律过程中,他竭力主张全面引进西方各国的法律制度。他的主张得到与其共同主持修律、擅长于中国传统法律的沈家本的支持。1906年,沈、伍主持编订的《刑事、民事诉讼法草案》完成,其中就规定有实行律师辩护制度的内容。沈、伍二人还在向朝廷递交的奏折中将律师制度作为司法改革“亟待实行”的制度之一,作了重点说明。辛亥革命以后,伍廷芳继续致力于中国法律的改革,并得到孙中山的支持。
  南京临时政府成立以后,伍廷芳被任命为司法总长。伍廷芳一方面主张仿效西方,全面建立新的法律体系,包括建立律师制度。另一方面,利用司法总长的身份,在具体的审判活动中率先推动律师辩护制度的实施。1912年初,为对前山阳县令姚荣泽一案的审理,在有关律师的立法尚未出台、民国律师制度尚未正式建立的情况下,伍廷芳就坚持改变传统的审判方式,而仿效西方国家,实行新的审判方法。包括司法独立、陪审制,并要求允许律师到庭辩护。为切实实施律师辩护制度,伍廷芳为姚案先后致电孙中山、陈其美(当时任沪军都督,实际控制着对姚案的审判权)、蒋雁行(当时任江北都督)等。在1912年2月28日致孙中山的电文中,伍廷芳说:“廷以为民国方新,对于一切诉讼应采文明办法,况此案情节重大,尤须审慎周详,以示尊重法律之意。拟由廷特派精通中外法律之员承审,另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员,并准两造聘请辩护士到堂辩护,审讯时任人旁听。如此,则大公无私,庶无失出失入之弊。”[1]在1912年3月2日致陈其美的信中具体设计了审理姚案的程序:“先由辩护士(即律师)将全案理由提起,再由裁判官问原告及各人证,两造辩护士盘诘,俟原告及人证既终,再审被告。其审问之法与原告同。然后由两造辩护士各将案由复述结束。”[2]3月19日再次致书陈其美,强调:“法庭之上,断案之权在陪审员;依据法律为适法之裁判,在裁判官;盘诘驳难之权,在律师。”[3]
  对于律师制度的实施与确立,孙中山也给以大力支持。1912年2月19日,孙中山在接到伍廷芳关于审判姚荣泽案设想的第二天,即回复伍廷芳;“所陈姚荣泽案审讯方法极善,即照来电办理可也。”[4]1912年3月22日,在关于《律师法草案》的饬令中提出:“律师制度与司法独立相辅为用,夙为文明各国所通行。”主张尽快审议《律师法》,以确立律师制度。[5]
  与此同时,南京临时政府各部门,也都纷纷行动,从官制、立法、舆论等方面为律师制度的正式确立创造条件。南京临时政府成立后,设立司法部为中央政府九部之一。其职掌就包括对于律师业务的管理。《司法部官职令(草案)》第二条规定:“司法部承政厅除《各部官职令通则》所定外,并掌事务如下:……(四)关于律师之身份事项”。临时政府迁往北京后,1912年6月17日,参议院审议通过《司法部官制》。对原南京临时政府所拟《司法部官职令(草案)》作修改,但管理律师业务的职掌仍被保留。原承政厅改为总务厅,《司法部官制》第五条规定:总务厅“除《各部官制通则》所定外,掌事务如左:……(三)、关于律师事项。”[6]另外,1912年5月13日,司法总长王宠惠在参议院第五次会议中提出司法院致力解决五大问题。其中就包括律师辩护制度。王宠惠具体说明:“近今学说以辩护士为司法上三联之一,既可以牵制法官而不至意为出入,且可代人之诉讼剖白是非,其用意深且远也。且以中国现状而论,国体已变为共和,从事法律之人当日益众。若尽使之为法官,势必有所不能。故亟宜励行此制,庶人民权利有所保障,而法政人才有所展布。此关于辩护制度之所以亟宜创设者也。”[7]
  1912年4月初,袁世凯窃取了资产阶级临时政权,建立中华民国北京临时政府。为了维护帝国主义和地主买办资产阶级的统治地位,在继承清末法统的同时,又颁布了大量新的法规。1912年9月16日正式公布实施《律师暂行章程》,从此创立了民国时期的律师制度,北洋军阀执政后,对民国政府所建立的律师制度没有废弃,袁世凯死后,北洋军阀政府又于民国5年、6年、9年、10年先后四次对《律师暂行章程》进行了修改。《律师暂行章程》的颁布,标志着民国初期律师制度的正式建立。该《律师章程》所确立的律师制度,具有以下几个显著特点:
  一、明确规定律师为自由职业者
  《律师暂行章程》的重要内容之一是确定律师的自由职业者身份。传统中国政治体制中,法律作为统治手段之一,受到统治阶级的重视。在具体的运作方式中,首先表现为政权体制上的行政、司法合一。司法审判大权直接由各级行政长官掌握。其次,国家严禁任何形式的私人法律职业者,历朝政府均严刑惩处讼师;为切实解决诉讼当事人不识字、不会写诉状进而影响诉讼程序的实际问题,清朝时期允许设立为人代写诉状的专门人员,但此类人员被严格限定为由衙门直接控制,并名之为“官代书”。在沈家本、伍廷芳关于建立律师制度的奏折中,也提出,对于从业律师者,“俟考取后,酌量录用,并给予官阶”,纳入品官之列。在官本位的传统中国政治社会中,将以帮助当事人诉讼、在职能上似与审判官相对立的“律师”纳入品官之列,既表示对律师的重视,对人们从事该职务的鼓励,又有利于官府对律师的控制。《律师暂行章程》第14条规定:“律师受当事人之委托或审判衙门之命令,在审判衙门执行法定职务,并得依特别法之规定,在特别审判衙门行其职务”。律师执行职务,或者接受当事人委托,或者按照法庭的指派。在第一种情况下,律师以个人身份,独立地接受当事人的委托;在法庭诉讼或非诉业务中,律师基于自身对受委托事件具体情节的了解以及对于相关法律条款的理解,提出对委托人有利的法律要求。在第二种情形下,一般是对于因贫穷而无力聘请律师、而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人,由法庭指派律师为其辩护或提供其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派,承担辩护任务,但在诉讼过程中,律师行为的依据仍然是法律规定本身。即所执行者,仍是“法定职务”。你怀了我的猴子
  依据法律规定执行职务,基于本人对于受托事件的了解以及对于相关法律条款的理解,为当事人的利益而开展业务,这是律师作为“自由职业者”的最根本特征。《律师暂行章程》确认律师执行职务过程中的这一特征,从而在近代中国第一部律师法规中,肯定了律师的“自由职业者”身份。
  与“自由职业者”身份相适应,《律师暂行章程》具体规定了律师在职业方面应履行的一些基本义务。第一,不得兼任领取薪金的公职;但可出任国会议员,地方议会议员,国立或公立学校的教授以及执行官署特命职务。第二,不得兼营商业,但若得到律师公会批准,则不在此限。同时,为保证法律救济的正常进行,包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助,还规定,在法庭作出指派命令的前提下,受指派律师无正当理由,不得拒绝。
  二、对律师任职资格方面严格限制
  律师作为自由职业者,既不由任何机关任命,又不由任何机构推选。职业的特殊性,要求法律对充任律师者在资格上加以限制,以防止鱼目混珠,影响律师队伍的素质。《律师暂行章程》对律师资格的规定,体现了律师制度初建时期的特征。
  《律师暂行章程》分别规定了从事律师职业的条件以及参加律师考试的资格。从事律师职业的基本条件包括国籍、年龄、性别等要件。《律师暂行章程》第2条第1款规定:充任律师者,必须为“中华民国人民,满二十岁以上之男子”。具备这些条件者,方可参加律师考试以取得律师资格,或者以其符合法律所规定的免试资格而直接获得律师身份。参加律师考试,进而从事律师职业,还应具备一定的资格。《律师暂行章程》所规定的考试资格包括三大类:曾经接受系统的法律教育,现从事法学教育,或有一定的法律职业经历。
  在法律教育方面,《律师暂行章程》要求,参加律师考试者,必须在学校接受正式的法律或法政教育;接受教育的时间因学校的性质不同而长短不一:在国立、公立或私立法政学校学习法政学三年以上,并获得毕业文凭者;在中国或外国专门学校学习法律或法政学二年以上,获得证明书者;在中国或外国专门学校学习法政学一年半以上,获得毕业文凭者。在从事法学教育方面,必须是在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年半者。在职业经历方面,凡曾经担任推事、检察官者,均可参加律师考试。
  《律师暂行章程》颁布之时,律师人才奇缺;同时,民国建元之初,百废待兴,当时政府尚未能及时组织律师考试。为弥补这一缺陷,《律师暂行章程》又规定,在接受法律教育,从事法学教育以及法律职业经历等方面满足较之允许参加律师考试更高条件者,可不经考试,直接获取律师资格。在外国大学或专门学校以及在中国国立、公立大学或专门学校学习法律三年以上,获得毕业文凭者;在外国大学或专门学校学习法政学三年以上,获得毕业文凭者;依据《法院编制法》及其施行法,曾经担任判事官、检事官,或试补及学习判事官、检事官者;在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满三年者;在外国专门学校学习速成法政一年半以上、得有毕业文凭,并曾经担任推事、检察官、巡警官,或曾在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年者,均可不经考试,径自获取律师资格。另外,依据《律师暂行章程》取得律师资格、并曾经任律师之职,但已请求撤销其律师名薄登录者,如果重新要求担任律师,也可免于考试,直接获得律师资格。
  从上述律师考试资格及免试资格的规定中可以看出民国律师制度初建时期的有关律师资格的早期特征。
  首先,学历在律师资格的确定中具有重要作用。《律师暂行章程》关于应试资格的规定共五条,其第1、第2、第3条均专门用于对学历的规定。清朝末年,废除科举考试,兴办新型教育;20世纪初,天津等地创办法政学堂,以近代西方教育方式培养法律人才。新型教育初兴之时,受到社会各界的普遍关注,“教育兴国”成为舆论焦点之一。民国立,立法者仍对通过学校教育快速培养人才寄予厚望。因此,在涉及律师资格的确定方面,对于有学历者重点倾斜。然而,律师职业具有其特殊性,它不仅要求执业者具有广博的知识面以及对于法律条款精通、娴熟,同时也要求执业者在了解社会风情、辨别事件真伪、分析事件因果等方面,具有较强的能力。而这些,简单地通过课堂教育是难以达到的。近代西方各国在对律师资格的规定中,为弥补学校教育的不足,一方面,注重给予既经受过学校教育、又曾经从事与法律相关职业的人士以一定的便利,同时,对于只接受过学校教育而没有职业训练的人士则强调应在正式获取律师资格之前,经历一定的实习期。在英国,获取辩护律师资格者不仅要有正式的学历,而且必须在相应的律师事务所实习一定的期限。实习期内,实习者跟随其他律师学习从业经验,熟悉诉讼程序,从而掌握执业的实际经验。而担任事务律师者,除了应有接受法律教育的正式学历外,还必须在律师事务所任职员(CLERK)、跟随其他律师涉及诉讼业务或非讼业务满三年。[8]在日本,参加律师考试及格者,首先必须以试补身份,在律师事务所实习一年半以后,才能正式取得律师资格。《律师暂行章程》允许仅有学历、而无法律职业的经历者不经与职业相关的实习期,即可通过考试而获取律师资格,无疑在一定程度上影响了律师从业人员的素质与能力。而在关于免试资格的规定中,《律师暂行章程》也将学历作为免试获得律师资格的主要条件,更显出对学历的青睐。
  第二,对于教育机构的规定,含混不清,易产生漏洞。根据《律师暂行章程》,经历一定程度的法律、法政学教育,即可获取律师考试资格以及免试资格。而对于提供此类教育的机构的界定,却不是十分明确。《律师暂行章程》中所提及教育机构包括本国的国立、公立、私立大学或专门学校,外国的大学或专门学校。就中国而言,清末民初,正处于旧的科举制度被废除之后、传统的教育体制与新型教育体制交替转折时代。在“教育兴国”的口号下,不同类型的新式学堂通过不同方式在城乡建立。其中,既有一些真正热心于通过教育开发民智、提高民众素质的教育家,创办了一些讲授近代科学文化、严格教育质量的大学和学校,真正培养了一批掌握近代科学技术、熟悉近代社会文化、具有真才实学的人才。但同时,也有一些投机者出于

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