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【期刊名称】 《中外法学》
民国前期创设律师制度的曲折历程
【英文标题】 The Tortuous Course of Establishing Lawyers'System in the Early Time of the Republic of China
【作者】 徐家力【作者单位】 北京市隆安律师事务所
【分类】 律师【期刊年份】 1997年
【期号】 3【页码】 73
【全文】法宝引证码CLI.A.13500    
  
  作为一种法律现象,律师制度是清末伴随着西方帝国主义国家对中国的入侵而逐渐传入中国社会的。但由于清末封建统治集团的腐朽、闭关,虽然曾经进行了一系列的立法活动,随着其政权的灭亡,最终也未能建立起近代意义上的律师制度。中华民国政府建立之后,制定和颁布了一系列具有资产阶级民主精神的法律、法令,自此揭开了中国历史上法制建设包括律师制度的新篇章。然而,由于在我国数千年的历史中,受种种因素的影响,一直没有出现象西方在古罗马时期就产生的律师制度,使这一由西方传入的法律制度在民国时期的创设经历了曲折发展过程。
  一、律师法律体系的逐渐完备及其与司法实际的不协调发展
  1912年9月颁布《律师暂行章程》后,民国政府全面开始有关律师法律体系的建立。民国时期关于律师法律体系的建立和完善,经历了三个阶段。第一阶段,南京临时政府与北洋政府时期。以《律师暂行章程》为主,制订一些与其相配合的相关法律,初步建立律师法律体系。第二阶段,南京国民政府前期,以《律师章程》为基本依据,结合第一阶段律师制度实施的经验与不足,对于各项具体制度进行了大规模的修改、重建。第三阶段,南京国民政府后期,1940年制定、颁布《律师法》,使民国律师制度基本定型。
  1912年至1926年,中国政局处于社会转型过程中的动荡时期。以孙中山为代表的资产阶级革命派推翻清政权后,建立了南京临时政府,但很快被以袁世凯为代表的军阀集团所建立的军阀政府所取代。北洋政府统治时期,各地军阀拥兵自重,形成割据势力;而设在北京的中央政府又频繁易主。中国的政局和社会处于空前的不稳定状态。
  在政局不稳定的同时,北洋政府时期在近代法律制度的创建方面,却也做了诸多工作。使得清朝末年开始的法律改革以缓慢的步伐保持着前进的势头。其原因是多方面的。第一,清末法制改革,南京临时政府的法律建设,开辟了中国法律的现代化进程。北洋时期,虽然北京的中央政府频繁易主,但无论谁执政,都以保持政权的民主、共和性质自诩。对于南京临时政府时期开始的近代法制建设的进程都在不同程度上加以保持。第二,辛亥革命以后,中国社会的近代化也迅速展开。新的生活方式,新的社会关系,对法律制度也提出新的要求。第三,自清末法制改革以来,尤其是经过辛亥革命,新的政治理论与法律理论在更广的范围内得以传播。通过改革政治、改革法律的途径实现国家强盛、社会进步,已成为有识之士的共同呼声。北洋政府为收拢人心,加强新政权的凝聚力,也必须在建立符合时代潮流的新型法律制度方面有所作为。在这复杂的社会背景下,北洋政府在很多方面继续了中国法律近代化的进程,包括以确立律师制度为目的的律师法律体系的创建。自1912年至1926年,北洋政府先后对《律师暂行章程》进行了多次修订,同时,颁布了一系列相关法规。包括:《律师应守义务》、《律师登录暂行章程》、《律师考试令》、《律师考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甄拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒会审查细则》、《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》等。初步建立了包括资格、条件、考试、甄拔、职责、义务、惩戒等多方面内容的律师法律体系。
  一项制度在初创时,难免出现与社会现实的不吻合,制度本身也难免出现诸多漏洞。民国律师制度自《律师暂行章程》颁布实施而初步形成后,也同样存在这类问题。自1912年律师制度初建,一直到1940年《律师法》的正式颁布实施,与律师活动相关的多项具体制度在逐渐完备的过程中,几经反复,表现出曲折的历史发展轨迹。
  律师参与诉讼,以保障诉讼当事人的合法权益,经《律师暂行章程》明确规定。但在民国初年的司法实践中,律师制度的具体实施,在不同审级上,又表现出极为明显的不协调状态。
  《律师暂行章程》第14条规定:“律师受当事人之委托或审判衙门之命令,在审判衙门执行法定职务,并得依特别法之规定,在特别审判衙门行其职务”。作为中央机构正式颁布的法令,当然在全国范围内发生效力,而不应该有在地区或审级上的例外。但《律师暂行章程》公布实施不到半年,1913年2月14日,北京政府司法部又以“第四十一号令”的形式,颁布《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》,从而在全国范围的地方审级上,否定了律师制度的实施。该项命令文字不多,但观点却极其明确[1]。
  民国初年,在省及中央一级确立了权力分立的体制,司法独立作为民国政治的重要内容,在各省及中央政体中基本确立。但在省以下的地方政府中,司法独立仍仅具有象征性含义。实际运作中,中国历史上实行了几千年的行政、司法合一的传统模式,几乎未受多大触动,仍然在地方机构中起到主导作用。北京政府以法令形式确认这种行政、司法合一的体制在地方政府的合法性。1914年4月,先后颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》,《县知事审理诉讼暂行章程》等项法令。规定:“凡未设法院各县之司法事务,委任县知事处理之”。
  县知事兼理司法事务的体制,与律师参与诉讼、为当事人合法权益进行辩护的制度格格不入。因此,在全国各县,不仅一般意义上适用司法部《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》,不实行律师制度,而且,专为未设新式法院的县处理诉讼案件而制定的《县知事审理诉讼暂行章程》还作出特别规定,以防止律师辩护以其他方式出现在县一级的审判衙门中,导致“偏重不全之弊”[2]。
  根据《县知事审理诉讼暂行章程》,县级诉讼活动中,实行代诉人制度。在民事诉讼中,当事人本人及其代诉人均可向县知事提起诉讼;在刑事诉讼中,当事人本人以及代诉人均可向县知事提起告诉或告发。但对于充任代诉人的范围,该章程却明确规定:律师不得担任代诉人,除非律师本人与当事人有亲属关系。该章程第10条列举的三种人不得担任代诉人,其第三种即为“以参预人诉讼为业者”。清朝法律严禁讼师,多因讼师以助人诉讼为业。因而混淆官府视听。《县知事审理诉讼暂行章程》禁止“以参预人诉讼为业者”任代诉人的规定,与清朝法律极为相似。而且这一规定既针对传统的“讼师”,又对新的司法体制中依据《律师暂行章程》而产生的新型律师一概禁止,可谓一石双鸟。
  当然,依据民国初年的规定,行政司法合一、县知事兼理司法的体制,只是在尚未建立新式法院的县实行。一旦建立新式法院,即应废除行政司法合一的制度,改行以司法独立为主要标志的新型审判体制,其中也包括依据《律师暂行章程》,实施律师制度。但实际情况是,民国初年共和政体建立后,中国社会很快陷入军阀割据、政局动荡的时期。设在北京的中央政府频繁更换。因此,新式法院的建立、新型司法体制的推广,步履维艰。据1926年统计,全国当时共建有新式法院139所,其中包括大理院、大理院分院、高等审判厅、高等审判分厅、中东铁路附属地内所设之特别法院、地方审判厅等。就县级基层法院而言,在全国两千多个县中,建立专门司法机构——地方审判厅的,只有91所。其他绝大多数县仍实行行政司法合一的传统,由行政长官掌理司法审判。例如:直隶省共119县,除天津、保定、万全三县已设地方审判厅外,其余116县均由县知事兼理司法。由此可见,虽然《律师暂行章程》已公布生效,但在中国广大地区的基层法院,律师制度实际上仍处于禁止之列。北京大学互联网法律中心
  即使在已正式实施律师制度的新式法院,律师制度的具体运作,也遇到重重障碍。律师制度设立之初,诉讼当事人或因不了解律师的存在,或怀疑律师的功能,或不熟悉聘请律师的程序,常常有当事人在诉讼活动中提出聘请律师的要求。《律师暂行章程》以及相关法律并未对此加以限制。但一些地方审判机构如江苏省高等审判厅即专门发布“示谕”。确对此作出限制性规定。
  总之,随着《律师暂行章程》以及与其相关的一系列法律、法规的颁布、实施,律师制度在中国基本确立。在具体的实施范围上,主要局限于大理院、各省高等审判厅以及少量地方审判厅,呈现出审级上的不协调发展。随着行政、司法分立的体制在基层政权中逐渐推广,县知事兼理司法事务的制度逐渐被废止,律师制度也随着新体制渐次实行于地方诉讼活动中。
  二、渐趋严格的资格限制
  一项制度的建立,既要在建立前充分考察该制度实施的社会环境以及与其他既定制度的协调关系,更要注意在该制度的实施过程中,适时对其加以修正、调整,以真正发挥该制度的实际功能,实现建立该制度的初衷。律师制度在近代中国虽然自清朝末年即开始酝酿,筹设,包括出国考察,舆论关注,起草法典草案并下发讨论等,但总体而言,筹备过程仍过于仓促。尤其是较多地注重通过确立新的包括律师制度在内的司法体制来收回领事裁判权,因此,就律师制度的筹备而言,不仅步伐缓慢,而且浮光掠影,缺少新制度建立应有的扎实的基础。民国建立后,为与民主政治、共和政体相适应,立法者试图在短期内迅速形成新的法律体系。因此,在南北势力对待、稳定的政治格局尚未形成的时候,北京政府匆匆发布《律师暂行章程》。该制度产生的特定背景,决定了该制度先天的不足。弥补这一不足,只能通过频繁的修订。1912年《律师暂行章程》公布实施,不到半年时间,即因管辖区域问题,加以修订;而时隔不久,又因社会各界对律师惩戒制度多有非议,不得不再加修订。在《律师暂行章程》公布实施的第二年即进行两次修订,由此可见律师制度初建时期的仓促。
  自1912年《律师暂行章程》公布到1940年公布、实施《律师法》,在关于律师资格方面的规定,出现过多次重大修改。《律师暂行章程》在律师资格方面的规定,由于其较为宽泛,尤其是对于某些具体条件的限制语焉不清,因而在具体的执行过程中常难以引以为据,或者难以保证执业律师的素质。对《律师暂行章程》的修订以及《律师章程》的制订,均注重在这一方面作了新的规定。
  在律师资格限制方面,尤其是在关于免试资格方面,先后通过对《律师暂行章程》的修订、《律师章程》的制订以及制订、颁布其他相关法规的方式,逐渐规定了更为严格的限制。
  依据民国元年颁布实施的《律师暂行章程》,在外国大学或专门学校以及在国内国立、公立大学或专门学校学习法律三年以上,获得毕业文凭者;在外国大学或专门学校学习法政学三年以上,获得毕业文凭者;在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满三年者;在外国专门学校学习速成法政一年半以上、得有毕业文凭,并曾经提任推事、检察官、巡警官,或曾在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年者,均可不经考试,径自获取律师资格。‘经逐年修订,到1921年,依据修订后的《律师暂行章程》以及《甄拔律师委员会章程》,对上述条件已作多种限制。第一,经上述学校学习获取毕业文凭者,还必须取得优良成绩,方取得免试资格;如果成绩未达到优良,但平均成绩为七十分以上者,则必须同时提供教育部或该校校长的证明书;第二,无论在国内学校学习,还是在外国学校学习,都必须至少掌握一门外语;针对留学日本的学生多数用汉语的情况,还特别规定:在日本学校毕业者,必须掌握欧洲一国语言;第三,对于在国立、公立、私立大学或专门学校讲授司法官考试主要科目者,更增加了数项条件限制,其授课期限由原定满三年而增为满五年,所在大学或专门,若非国立,则必须经司法部、教育部认可,所授课程必须曾经在部备案,而且也至少必须掌握一门外语。
  进入三十年代,民国教育体制逐渐完善,在高等教育方面,不同层次的学历教育逐渐形成。同时,近代教育体制培养的新一代青年知识分子也步入社会。律师后备队伍的基本素质有了明显的提高。在这种社会背景下,法律对于以免试方式取得律师资格的条件也作了进一步的限制。1933年修订《甄拔律师委员会章程》,对于通过甄拔获取律师资格的条件作了重大修改。在国立或经最高教育行政机关立案或承认的国内外大学、独立学院、专门学校学习法律之学满三年以上、得有毕业证书者,只有同时具备以下条件之一,方能接受甄拔:成绩特别优秀;毕业后进入研究院从事法律研究,达一年半以上,类似于硕士课程者;毕业后出国留学,研究法律一年半以上;毕业后写作、出版了关于法律主要科目的著作;毕业后在国立或经最高教育行政机关立案或承认的国内外大学、独立学院、专门学校讲授法律主要科目一年以上;毕业后在司法或司法行政机关任委任以上实职一年以上;毕业后参加文官高等、普通考试或县长、承审员考试,成绩及格者。对于在高等学校从事法律教育的教师,《甄拔律师委员会章程》也作了新的规定:在国立或经最高教育行政机关立案或承认的大学、独立学院、专门学校讲授五年以上,所讲课程限于民、刑事法律,若所讲课程为其他科目,仍不具备甄拔资格。
  在律师资格限制方面,还通过对法规的修订,使得某些具体条件明确定性。其基本意图也是为了形成更为严格的资格限制。《律师暂行章程》规定,在本国的国立、公立、私立大学或专门学校,外国的大学或专门学校经历过一定程序的法律学、法政学教育,取得学历,即可获取律师考试资格以及免试资格。由于对获取学历的学校没有明确定性,导致在对律师考试资格和免试资格的认定上产生一定的混乱。一些非正式的教育机构为实现营利目的,在并未进行正规教育的情况下,直接颁发学历证书。而持此类证书者又可依据《律师暂行章程》,取得律师考试资格甚至免试资格,从而影响了执业律师的素质。为杜绝此类现象,《律师暂行章程》几经修订。1916年10月修订《律师暂行章程》,对于获取律师免试资格所持国内学历证书的颁发机构加以明确定性:只有在国立或经“司法部、教育部认可”的公立、私立大学或专门学校学习法律学三年以上,所得毕业证书,方可作为免试获取律师资格的学历依据。1921年12月公布实施《甄拔律师委员会章程》,对于律师资格加以专门规定。经过1928年的修订,《甄拔律师委员会章程》对于获取律师免试资格所持国外学历证书的颁发机构加以限制:第一,对于外国大学和专门学校进行国立、私立区分;第二,在外国国立大学或专门学校学习法政之学三年以上、得有毕业文凭者;第三,在外国私立大学或专门学校学习法政之学三年以上、得有毕业文凭者,必须同时获得中国驻该国公使馆或留学生监督处证明书者,方可以甄拔方式获取律师资格。
  自1912年公布《律师暂行章程》到1940年《律师章程》被废止,关于律师资格的限制,尤其是关于免试资格的限制,经历了一个渐趋严格的过程。既体现了由于近代教育体制的普及,律师后备队伍素质的提高,使得社会可以从人才较为充裕的合备队伍中择优选任,改变了民国初年人才匮乏、不得不放宽限制的状况,也体现了律师法律制度自身的逐渐完善。
  三、一波三折的律师考试制度
  南京国民政府以孙中山五权理论为基础,建立五权体制。1928年10月3日,南京国民政府先后制订、公布《训政纲领》和《中华民国国民政府组织法》。依据这两项法律,国民政府下设五院:行政院,立法院,司法院,考试院,监察院。其中,考试院为国家最高考试机关,主持公务员及专业技术人员的资格考试权。1929年12月,考试院成立。其后,有关各类人员的资格考试就在积极的筹备过程中。但对于律师考试权,却产生体制上的重大周折。
  首先是考试权的行使。考试院作为国家最高考试机关,应独立行使考试权。考试院主持各类考试,包括专门职业与技术人员的资格考试。依据《考试法》及《考试法施行细则》,律师考试明确纳入考试院所主管的各项考试之中。但实际上,律师考

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