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【期刊名称】 《当代法学》
论刑罚概念:从“本质”到“意义”
【作者】 王牧【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院{教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑罚;价值事实;客观事实;意义;政治属性
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 55
【摘要】

在刑罚概念界定这个问题上,中西学界存在方法论上的集体性差异。我国学者往往在客观事实角度上看待刑罚,采取普通概念的逻辑,寻求刑罚的本质属性;而西方学者则自觉不自觉地采取法律概念逻辑,重在价值事实的意义上,寻求刑罚的主体性意义、根据和目的。刑罚不是客观事实而是价值事实。在刑罚选择的主体性意义角度上,应当重视刑罚概念的多样性;也正是基于这一角度,探讨常常被学者们忽视的刑罚的政治属性具有相当的理论意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1238599    
  
  重视对基础概念的研究,是我国刑法学研究的重要传统。其中,如何给刑罚概念下定义,如何深入认识刑罚,一直是刑法学界尤为重视的议题。同样,西方刑事法学界也非常重视这一问题。但是,中外学者之间却存在着令人难解的“集体性”差别:我国学者对刑罚概念,大都采用与社会科学研究概念相同的方法,[1]即按照形式逻辑的方法为概念下定义,揭示事物的本质,从而来说明刑罚“是什么”,其中尤其重视对刑罚本质的探讨;而西方学者大都与我国学者不同,不很重视给刑罚概念下定义,不重视刑罚本质探讨,往往把刑罚目的、刑罚存在根据或理由与刑罚本质相混同。这种“集体性”差别中蕴含着值得我们进行理论探讨,从而有益于丰富我国法学理论对法律概念研究的方法。
  一、刑罚概念研究当中的中西方集体性差异
  综观中外刑罚概念的相关研究,无论在研究方法还是研究内容方面,我国学者与西方学者之间都存在很大的不同。
  在我国对刑罚概念的研究中,几乎所有的学者首先讨论的问题就是刑罚的本质。而在讨论刑罚本质的时候,一般是先介绍西方学者关于刑罚本质的观点,但大都对西方学者的观点持否定意见。我国学者们的观点虽然也不完全一致,但主流的观点认为,刑罚的本质在于痛苦。[2]从这些理论探讨当中,我们不难发现一种“集体性”的认知脉络:一个首先存在的前提性共识在于,定义是揭示概念所反映的事物本质的较为简短而明确的命题。根据这一“定义”的定义,各种概念的界定都有一个共同的任务,即揭示某一概念所反映的事物的本质。而所谓本质,就是“事物本身所固有的,决定事物的性质、面貌还发展的根本属性”。[3]因此,在我国学者看来,刑罚定义的任务就在于揭示刑罚这一概念所反映的刑罚的本质。“本质”在刑罚概念的界定过程中具有核心意义,以至于成为评价观点优劣的标准所在:只有在涉及刑罚的本质等实质性内容时,各种观点的优劣得失才能够被清晰认识,而关于刑罚定义的不同表述形式,则被认为是十分正常的现象,并且无所谓孰对孰错。
  在这种“本质”思维引导之下,我国刑法理论界出现了三种主要的观点:第一种观点认为,“刑罚的法律本质是刑罚惩罚的严厉性”。[4]第二种观点认为,“刑罚的本质是对犯罪的惩罚性,亦即刑罚是对犯罪的惩罚”。[5]第三种观点认为,“刑罚是对实施了犯罪行为的人(犯罪人)的报应(惩罚)”。其中,持后两种观点的人占多数。这种将刑罚的本质理解为“惩罚”的观点,认为只有这种观点才正确反映了刑罚的根本属性,理由是:刑罚是为了惩罚犯罪才诞生的,因而惩罚性才是其与生俱来的,亦即其本身所固有的属性;而犯罪只能是犯罪人所实施的,因而对犯罪的惩罚最终必然落到犯罪人的身上。因此,刑罚的本质应当是对实施了犯罪行为的犯罪人的惩罚。”[6]而刑罚对于犯罪人的惩罚作用正是通过施加剥夺性痛苦的方式实现的,所以这种将刑罚概念的核心内容界定为“痛苦”,就得到了符合逻辑的理论支持。
  西方学者与我国学者不同。他们在刑罚概念的研究中虽然也重视为概念下定义,也探讨刑罚的本质,但是,他们对刑罚本质的探讨不像我国学者那样“认真”,那样“执著”,那样具体。谢望原教授对欧陆刑罚有专门研究,他明确指出,“应当注意的是国外学者对刑罚本质的探讨内容与我国学者不同,当国外学者探讨刑罚本质的时候,他们实际上是在探讨刑罚权的根据,涉及的是可以对什么适用刑罚?为什么可以适用刑罚?可以适用什么样的刑罚等问题。”[7]极端地说,西方学者实际上并不探讨刑罚的所谓本质,他们大都把刑罚的“报应论”和“目的论”这些在我们看来属于刑罚存在根据或目的当作刑罚本质看待。陈晓明教授明确指出“……西方学者关于刑罚本质的争论,主要是在报应刑论与目的刑论的阵地上交锋。”[8]其实,这种思路在西方刑法学界也是一直以来的传统。在刑事古典学派奠基者费尔巴哈看来,刑罚实质上是以传统的报应主义与一般预防主义相结合的形式出现的。德国学者迈耶则认为,目的刑论和报应刑论都不足以解释刑罚的正义性和目的性去寻找其真正的意义,研究刑罚的本质应从这两者中找出刑罚合理存在的理由和根据……正是为了解决这一问题,迈耶提出了“分配理论”。[9]关于刑罚概念所探讨的内容,西方刑法学者主要形成以下诸论:(1)报应刑论,即认为刑罚的本质是对犯罪的报应;(2)目的刑论,认为刑罚的本质不是对犯罪的报应,而是预防犯罪、保卫社会利益等;(3)折衷论,认为刑罚的本质既有报应的因素,又有教育、改善、预防的性质。”[10]
  从西方学者对刑罚本质的论述中可以清楚地看到,他们并不认真探讨刑罚的本质,经常把刑罚存在的根据或理由、或者是所谓的“刑罚存在的正当理由”当作刑罚的本质来加以认识,或者将二者当作一回事。回看我国学者的研究思路,两下对照,差别就十分明显了:我国学者对刑罚概念的研究,主要是追寻对概念所指称对象的本质性认识。这种方法就是在进行理论讨论时首先要为概念下定义,明确概念所指称的对象“是什么”,目的是揭示对象的本质。在这个过程中,对刑罚的本质和刑罚的存在根据、理由、目的、刑罚权等概念进行严格区分。而西方学者则反其道而行之,对于刑罚概念的关注明显更倾向于“为什么是这样”与“应当是什么”的问题。中西方两种刑罚概念的界定思路实际上并不在同一个平台之上。因此,我国学者对西方学者将报复说、目的说等视为刑罚本质基本上持反对意见,实际上暗含着一种思维方式上的整体性差异,基于我国刑罚概念的定义思路看待西方观点,后者可以被认为是概念不清。
  不管是根据、理由还是目的,都与本质有不同,不是一回事。那么,西方学者为什么在讨论刑罚本质时经常“溜题”,不很在意为刑罚概念下一个严格的定义,甚至不注意对刑罚本质与刑罚存在的根据或理由以及刑罚目的之间的严格区别、以至把它们混同起来?显然,这里不存在学术习惯问题,更不会是学术水平问题,其背后隐含着需要深入探讨、具有重要意义的法律概念研究的方法论问题。
  二、作为“法律概念”的刑罚与作为“普通概念”的刑罚中小学减的负已经加到家长身上了
  产生上述中西方集体性差异的根源,就在于是否把“法律概念”当作“普通概念”对待。在逻辑学意义上,普通概念所指称的对象都是客观上实际存在的事物,是客观事实,可能是物质也可能是物质间关系,或人与人的关系等,旨在对客观存在的事物进行本质性的认识。这种概念界定方式被社会科学所普遍采用,用以揭示客观存在之事实对象的本质,表明对象区别于其他事物。只有这样才能说明对象“是什么”。因此,揭示客观存在事物之本质,是普通概念下定义的最主要、最核心追求。这种认识事物的方式追求的是对事物的真假性的认识,以“是什么”形式加以表示。在我国法学界,无论是学术管理还是学术研究,实际上普遍把法学作为社会科学对待,[11]可能是由于这种缘故,大部分法学概念研究都采取普通概念所承载的研究方法,把法律概念作为社会科学概念对待。
  正是在这样的研究思路指导之下,我国学者实际上是把刑罚作为客观存在物来界定刑罚概念。普通概念的逻辑在我国刑罚概念研究的语境当中无处不在。实际上,我国语境下所谓刑罚存在的“根据”或“理由”,是把刑罚作为客观的、不以人的意志为转移的“已经存在物”来认识的。正是由于将刑罚作为已经存在的客观实在,我国学者才在界定刑罚概念时不约而同地采用了忠于挖掘事物本质的、描述式的普通概念界定模式。这样一来,站在“刑罚存在”的角度上看待“刑罚设定”,上述的这些所谓“根据”或“理由”,就变成了“目的”了,即“刑罚设定的目的”。然而,这里无疑忽视了一个问题:刑罚不是一个客观存在物。
  在更为深刻的层面上讲,用研究普通概念的方法来研究法律概念是不合适的,因为法律概念与普通概念存在原则区别。法律概念的对象是法律。法律作为社会现象也是种社会存在,因此可以对法律进行社会科学式的研究。在笔者看来,“法理学”当然首先属于法学,但是,当把法作为社会现象来研究时,它也可以作为社会科学,当然可以采用社会科学的方法来研究。然而,部门法学(注释法学)作为专门研究法律条文规定的法学所研究的对象,都是法律规定,法律虽然也是社会存在的事实,但它不是纯粹的客观事实。这个特点决定了对法律概念的研究不能像研究客观事实那样采用定义普通概念的方法定义法律概念、包括定义刑罚概念。
  与普通概念相比,法律概念有其特殊性。从来源上看,法律概念产生于立法者对既有事实的法律确认与对特定制度的法律创制。但无论是从哪一个来源上看,法律概念都不是先于法律而天然存在的,而是由法律规定的,是经过立法者依据某种需要,经过权衡利弊后进行选择而形成的。所以法律概念所指称的对象不是纯粹的客观存在物,而是人为制造出来的一种社会存在,是价值事实。从价值角度看,客观事实是无主体事实,揭示其一般的本质属性具有意义;而价值事实虽然也存在局部一般性,也可以揭示其局部的一般本质。但是,价值事实是有主体的事实,有多少主体就是有多少事实,而每个主体的事实又都有自己的本质。
  我们之所以会如此迷恋于探寻法律概念的本质,乃是源于我们思维方式中更为深层的顾虑:即脱离法律概念的本质后,我们还是否能够认识法律概念?而这样的顾虑恰恰是笔者所顾虑的。事实上,普通概念的界定工作只能为我们的理论与实践提供两个方面的助力:归类与界分。“属加种差定义法”作为最为常用的定义方法,其要义便是在同一上位概念下寻找不同下位概念之间的差异。然而,在法学研究中,对于这种价值事实的本质性认识,其意义显然要小于其对主体意义的认识价值。这一“提取公因式”式的普通概念界定模式必然要将对于价值概念而言至关重要的多元价值选择剥离于概念的事实本质之外,进而将纷繁复杂的价值事实统摄在一个高度模糊而抽象的事实本质之中。从认识的角度看,价值事实概念所强调的既不是某种客观事实本身,亦不是某种客观事实与其他客观事实之间的差异,而是某种事实对于主体的意义。价值事实关注和强调的核心是主体,是主体的体验、主体的评价活动,是客体在不同主体间的不同变化,是客体对主体的意义,是客体“应当是什么”;它不很关心、也无法像自然科学那样关注对象“是什么”、追求对客体的对象性的一般认识。研究价值事实既要有本质性的认识,又要有价值性的认识,而重点在事实的“价值”方面,而不在价值的“事实”方面。[12]
  显然,对法律概念的研究,不能完全遵循形式逻辑所设定的方法,即对概念进行定义以揭示概念的本质。法律概念所指称的对象不是客观存在物,往往是法定条件或构成。因此,对法学概念的研究,主要不是探讨它客观上是什么,而主要探讨它应当是什么。即使研究它“是什么”,其实也往往是以它的价值即意义或功能为核心来定义它。刑罚作为一种法律制度,也是立法者即主体在权衡利弊后所作出的价值选择,因此,刑罚具有主体性和价值性,它不是绝对的客观存在物。考察刑罚的本质、属性、功能、目的等都必须注意这个与客观事实不同的特点。
  西方学者自觉或不自觉地按照价值事实来研究法律概念。为了说明这个问题,我们以犯罪概念研究为例。在我国学者苦苦思考如何为犯罪概念下一个一般定义的时候,英国刑法学家很早就说明了一个道理:“如果我们试图定义什么是罪行,我们立即就遇到了一个困难。如果我们所作的定义是一个正确的定义,那么,它就应该使我们能够通过检查任何作为(或不作为)是否包含了定义中的所有成分而断定该作为(或不作为)是一项罪行或不是一项罪行。但是,仔细的思考表明,这是不可能的……罪行应该是什么,而不是罪行实际上是什么……试图根据行为的性质定义罪行的作者,最后告诉我们只能是作者认为什么行为应当是罪行,而不是什么行为事实上是罪行;这并不是对于罪行的一个定义。”[13]这样的认识为我们研究法律概念指出了正确的方向:法律概念是具体主体的法律概念,因而没有一般的法律概念;对法律概念研究要有度,主要不是研究法律概念的对象“实际是什么”,而是具体的主体认为的法律概念的对象“应该是什么”。
  我们无法了解西方学者的全部观点,但从翻译为中文的刑法学文献当中可以发现,他们对法律概念的定义大都不像我国学者那样“认真”。例如打开著名大刑法学家李斯特的《刑法教科书》,其中关于犯罪概念,我们所看到的竟然是犯罪构成,而全书中也没有像我国学者那样给犯罪概念下定义。再看他给刑罚下的定义:“刑罚是刑事法官根据现行法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人的痛苦,以表达社会对行为及行为人的否定评价。因此,刑罚概念有两个内容:(1)行为人侵害了受法律保护的法益,如生命、自由、财产等;(2)刑罚同时又是对行为及行为人的显而易见的指责。前者主要是具备刑罚的特殊预防作用,后者主要是具备刑罚的一般预防作用。”[14]李斯特的刑罚定义,要义并不在“本质”而在“目的”。
  由此可见,界定特定法律概念,我们首先要分清所指称的对象是客观事实(价值论上称为科学事实)还是法律事实(价值论上称为价值事实),前者意义上的概念要定

  ······

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