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【期刊名称】 《当代法学》
刑事诉讼证人出庭作证的法律障碍和司法对策
【作者】 王洪盛【作者单位】 长春市人民检察院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 1998年
【期号】 1【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.176669    
  一、法律障碍
  影响刑事诉讼证人出庭的因素很多,如立法、执法、证人主观等方面问题,但法律规范的缺陷是障碍证人出庭作证的一个重要方面。主要表现在下面几个问题上。
  1.法律规范处理的选择性
  法律规范在逻辑中的处理要素,一般采用命令的方式,即指明要求怎么做,不能怎么做。修改后的刑诉法采用了选择的方式,即可以这样做。也可以那样做。该法第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言,经过查实以后,才能作为定案的依据。”此条款使用“必须”一词,显然采用了命令的方式。在询问、质证证言的条件下,要求证人必须出庭。同法第157条规定:对未到庭的证人的证言笔录,应当当庭宣读。此条款又允许证人可以不到庭,仅向法庭提供证言即可。如将上述两条款结合在一起,形成了证人出庭法律规范处理的选择性。在目前证人普遍不愿、不敢作证的情况下,司法人员、证人本着“弃难求易”的办事原则,一般均愿意选择“不出庭”。并以刑诉法第157条为法律依据,这种情况影响了刑事诉讼中直接、言词原则的实施。
  2.法律规范制裁的缺乏性
  法律规范的另一逻辑要求是制裁,要求制裁明确,要有具体制裁的法律后果。修改后的刑诉法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。义务是法律规定对法律关系主体必须做出一定的行为。如不履行法律规定的义务,行为人要负相应的法律责任。上述条款的逻辑结构中没有具体的制裁部分,即未阐明不履行作证义务究竟要承担什么样的法律责任,如何进行处罚。当然,法律条文不同于法律规范,一个条文不一定完全包括法律规范的限定、处理和制裁三个要素。一个完整的规范可以表述在几个条文、甚至不同的法律文件中。为此,有的同志提出:现行刑诉法第47条规定了证人如有隐匿罪证的,应依法处理。并在修改的刑法305条规定了隐匿证据罪的条文。他们认为,这就是对证人不出庭作证规范制裁要素的补充。我们认为,“隐匿证据”与“不作证”在主体和行为方式上是有区别的。第一,主体不同。不作证主体仅限于证人;隐匿证据主体不仅包括证人、也包括鉴定人、记录人、翻译人等。第二,行为方式不同。不作证的行为表现在证人拒不作证,是种不作为行为,隐匿证据的行为表现在对于案件有重要关系的情节作虚假证明,是种积极作为的行为。不作证行为人的行为方式是种消极不作为的行为。由于不作证与隐匿证据在主体行为方式上的不同,故以隐匿证据罪的处罚替代不作证法律规范的制裁是不合适的。
  另外,值得提出的是修改后的刑法311条规定了间谍案件不作证罪,但此条款的主体仅限于间谍案件的证人,不能涵盖所有的刑诉证人,也替代不了证人不作证法律规范的制裁部分。
  3.法律规范权利与义务的非相等性,法律中的权利和义务是相等的,当履行义务的人作出义务行为时,应享有一定的权利。但在刑事诉讼证人出庭作证的法律规范中,权利和义务不具有相等性,形成了权利与义务失衡的现象。现行刑诉法规定了证人提供证据的义务和对国家秘密证据保密等义务,而忽视了规定其应享有的权利,主要表现在以下两点:
  (1)未规定证人的经济补偿权利。证人出庭作证一般要花费时间、精力和旅差费用,同时也影响其正常的工作、经营和生活。所以对其进行经济补偿是必要的。目前仅有最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》,其中略提及证人经济补偿问题。该《办法》主要针对民事、经济案件的证人,原则上是由当事人承担。如拿该《办法》适用于刑事诉讼证人的经济补偿,则有以下不足:一是未规定刑事诉讼证人出庭费用的列支补偿问题;二是对非财产案件(如不附带民事诉讼的刑事案件)证人出庭费用是否补偿及如何补偿未做规定;三是该《办法》属法院内部工作制度,不具有普遍适用的法律效力。在司法实践中,一般刑事诉讼证人得不到享有经济补偿的权利。
  (2)未规定证人享有司法保护的权利。证人出雇作证其人身、财产及其近亲属应受到司法保护,已为许多国家的司法实践采用。在我国由于法律规定的不明确,对证人的司法保护工作少有实践,可以说十分薄弱。
  修改后的刑法307308条规定了妨害作证罪、打击报复证人罪,在一定程度上将改善证人缺乏刑事保护的权利。但仍有以下两点局限性:一是局限于对证人的事后保护。即只有证人受侵害后,才能由司法机关追究行为人的法律责任。二是局限于对证人的人身保护。对证人财产、商务等方面的保护未加以规定。在实践中常出现证人因作证提职受刁难,庄稼被毁、商务受陷等现象。
  综上,在原本证人就不愿或不敢履行出庭作证义务的情况下,现行法律又未明确规定对证人的人身、财产保护措施和经济补偿制度,更加重了证人不愿、不敢作证的顾虑—同时,由于现行法律采取选择性的处理规定,即刑事诉讼证人可以出庭作证,也可以不出庭作证,为证人不出庭作证提供了合法依据;并且因法律规范缺乏对证人不出庭的制裁措施,形成了证人出庭率极低的现象,同时,也使刑事诉讼中直接、言词原则得不到贯彻,违背了刑诉的立法精神,使检、辩双方不能有效行使质证权,检、辩双

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