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【期刊名称】 《法学杂志》
刑法的特别立法技术
【英文标题】 Special Legislative Technology of Criminal Law
【作者】 高一飞【分类】 立法学
【中文关键词】 新刑法特别刑法 立法技术 发展进步【期刊年份】 2000年
【期号】 6【页码】 21
【摘要】

本文对我国立法形式的新发展,首次使用修正案的形式、首次使用专门立法解释的形式进行补充立法予以叫好!认为这是立法技术的重大进步。本文还就目前的立法技术问题提出了个人看法。

【全文】法宝引证码CLI.A.19181    
  一、对刑法立法形式的新发展
  我国刑事实体法的存在形态是以刑法典为轴心,以特别刑法为补充的形式。刑法典是其他刑法规范设立的基础,这是我国作为法典化传统影响很深的国家所必须尊重的历史和现实。不过应该看到:即使是在长期酝酿的基础上所颁布的1997年新刑法也不能说他会永远不发生变化。我们应该看到刑法典内容的稳定性必然受制于其具体规范的抽象性,而客观世界的变化特别是社会转型时期,市场经济还在逐步完善的过程中,如果我们希望一部法典即可一劳永逸那是不可能的。即使有一部比较成熟的占主导地位的刑法典,对刑法根据需要及时进行修改也是十分必要的。
  在编纂刑法典的同时及时修改刑法是法律的稳定性与灵活性的体现、但是在修改的方法上我们过去所采用的单行刑法和附属刑法的形式,虽然很有必要,但由于形式上单纯采用“补充规定”和“决定”的形式,导致了立法和司法上的一些问题。即致刑法的体系不规范,内容零乱;各种立法形式之间立改废的关系不明确;由于立法上的混乱,导致引用分则条文时的混乱。这种作法在新刑法颁布之后得到了改变。
  首先,首次使用了修正案的形式。《中华人民共和国刑法修正案》第一次使用了“修正案”的名称对刑法进行补充、修改。相对于过去使用“决定”、“补充规定”的形式来说在名称上有非常重要的变化。修正案的形式在我国宪法修改时被广泛采用,其优点是使补充立法与法典之间的关系明确,避免了修改内容理解上的混乱。特别是刑法打遮阳伞就显得很娘采用这一形式,使刑法刑法典的关系明确,保持了刑法典的主导地位,有利于司法的统一和方便。
  其次,首次使用了专门立法解释的形式进行补充立法。如《关于刑法九十三条第二款的解释》。过去,有的同志认为,全国人大常委会关于刑法草案的说明,是属于立法解释的一种,是专门立法解释,这一观点早就受到了很多同志的质疑。因为草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门一全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。因此对刑法草案的说明不是立法文件,我国过去没有专门的刑法立法解释,而只有附带性的立法解释。专门解释这一工作过去往往是由司法解释来完成的,然而对具有普遍意义的重大问题的解释由司法部门进行解释在过去往往造成超越权限的情况,使立法的权威性和统一性被破坏。刑法的专门立法解释,不仅可以使立法的统一性和权威性得到保障,而且避免了由不同司法部门解释时容易造成的分歧。可以说,这是我国刑法的补充与修正在整体形式的重大改进。
  二、微观立法技术的重大进步
  在刑法微观立法技术上,特别刑法采用了“增删法”这一新形式。所谓增删法是指在修改法律条文的时候,明确指出对法典中某一条文进行改换、删除、增补或者在刑法典中专门辟出一部分规定补充条款的法典延伸技术。增删法的具体形式有:(1)改换,即明文规定将某一条款改为新的内容。这种作法在刑法中表现为保留序号以新替旧的关系非常明确。(2)删除,即通过立法修正案对原有内容连编号一起予以删除。如日本刑法中其分则的第一章就只有两个字“删除”。此条款也全条空缺。(3)增补,这种形式一般采用在某一条之后,再增加某一款或者是将某一条辟为两条。如日本刑法因增补而出现了第197条、第197条之2、第197条之3、第197条之4、第197条之5这样的条款。
  《决定》和《修正案》都采用了增删法,在这两个立法文件中,对刑法典条文的修改都采用了“将……条修改为……”的表述形式,首次从实质上采用了增删法的形式。在具体修改方式上,每一条都直接指明是对刑法某一条的修改,吸取了日本和法国刑法修改的经验。这种做法在我国宪法老婆觉得我剪头发浪费钱修改中被广泛采用,但是在刑法

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