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【期刊名称】 《法学杂志》
对转致和法律规避含义的思考
【作者】 陆省裕【分类】 国际私法
【中文关键词】 国际私法 转致 法律规避【期刊年份】 2000年
【期号】 5【页码】 25
【摘要】

本文认为转致含义的外延应扩大与发展,而且法律规避含义中关于规避手段是“故意制造或改变连结因素”的提法欠妥。

【全文】法宝引证码CLI.A.19160    
  一、反致中的转致及转致含义问题
  反致有两种,一种是直接反致(通称反致),一种是间接反致。对于某一涉外民事关系,甲国法院根据本国的冲突规范援用了乙国法,而乙国的冲突规范又规定该民事关系适用甲国法,这时如果甲国法院接受了这种指定而适用了自己国家的实体法判案,这就叫做直接反致。在直接反致中,如果乙国冲突规范规定该民事关系应适用乙国法,甲国接受了这种指定而适用了乙国实体法判案,没有送回,这是反致还是转致呢?笔者认为,这应归入转致。对于某一涉外民事关系,甲国法根据本国的冲突规范援用了乙国法,而乙国的冲突规范又规定该民事关系应适用丙国法,而丙国的冲突规范又规定该民事关系应适用甲国法,这时如果甲国法院接受了这种指定,适用了自己的国家的实体法判案,这就叫做间接反致。在间接反致中,乙国的冲突规范规定应适用丙国法,包括丙国的冲突规范。丙国的冲突规范的指定结果,除指定适用甲国法构成间接反致外,还可能有下列三种情况出现:一是指定适用乙国法;二是指定适用丙国法;三是指定适用丁国法时。指定适用乙国法,如果甲国法院接受了这种指定,适用了乙国的实体法判案,这是反致还是转致?指定适用丙国法或丁国法时,如果甲国法院接受这种指定,适用了丙国的实体法或丁国的实体法判案,是否构成转致?笔者认为,此种情况下适用乙、丙、丁国的实体法判案,应归入转致。
  对于某一涉外民事关系,甲国法院援用了乙国法,而乙国冲突规范规定该民事关系应适用丙国法,甲国法院接受了这种指定,适用了丙国的实体法判案,则构成转致。转致的本来含义,是指乙国的冲突规范指定适用法时,不包括丙国的冲突规范,而是直接适用丙国的实体法;而上文的转致是由反致中乙、丙国的冲突规范指定未到位(没有指定适用甲国法)造成的,只要都没有适用法院地国(甲国)的实体法判案,而适用了法院地国之外其他国家的实体法判案,这一基本点是相同的,故应归入“转致”。“转”,可以向前转,也可以向后转,也可以不转,指向本国,只要没有反转到法院地国(甲国)都属于“转致”。换言之,只有反致到法院地国(甲国),而以法院地国(甲国)的实体作为准据法判案才是反致,否则,转送到法院地国(甲国)之外其他国家,而以该国的实体法判案的都属于转致。
  如果以上笔者的观点成立,那么,转致除了两种不同情况下适用丙国(第三国)的实体法作为准据法之外,还会有适用乙国(第二国)或丁国(第四国)实体法的情况。尽管有的情况很少出现和几乎不可能出现,但从逻辑观念上也不能忽视。如把上述反致中的转致情况都考虑进去,认为转致就是转到第三国(丙国),适用第三国(丙国)的实体法作为准据法判案,就不够全面了。因此,转致含义的外延应扩大。转致,或者说广义转致,就是:对于某一涉外民事关系,甲国法院根据本国的冲突规范援用了乙国法,而乙国的冲突规范又规定该民事关系应适用丙国法,这时如果甲国法院接受了这种指定,适用了丙国的实体法判案,或者接受了反致中乙、丙国的冲突规范指定,适用了法院地国(甲国)之外其他国家的实体法判案的情况谓之转致。
  把反致中的转致情况都考虑进去,完善和明确界定转致的含义,使之周全无缺是必要的;同时法院通过 来自北大法宝

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