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【期刊名称】 《中国法学》
转型社会与道德真空:司法改革中的法律职业蓝图
【英文标题】 Transitional Society and Moral Vacuum: the Blueprint for Legal Profession in Judicial Reform
【作者】 李学尧
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{副教授,博士生导师}
【分类】 司法
【中文关键词】 法律职业蓝图;非道德的权利观;转型社会;道德真空;契约式程序主义
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 63
【摘要】

基于“法的实质化”的背景,以司法制度史与司法学说史为双重线索,将法律职业化作为主要分析对象,对转型期中国司法制度设计的主导理念——形式主义法学及其实践与当代社会现实错位的现象作了法社会学意义上的描述。进而,结合中国转型社会的特点,对以“非道德权利观”为逻辑起点的法律人“职业蓝图”在当下社会阶段性挫折的根源做了详细的分析和反思。最终,提出了将“契约式程序主义”作为填补“道德真空”状况的理论主张。

【英文摘要】

Based on duo-clue of the history of judicial system and the history of judicial theory and taking legal professionalization as the major research objective, this article describes the leading idea of designing the Chinese judicial system in transitional period – the phenomenon of formalist jurisprudence and its practice being far from the reality of contemporary society from a legal sociological perspective against the background of “substantiated law”. In addition, combining the characteristics of transitional society in China, this article elaborates and rethinks the root of phased setbacks that the “professional blueprint” for lawmen with the logic start of “immoral right theory” has in current society. In the end, the theory of filling up the situation of “moral vacuum” with “contract proceduralism” is proposed.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221160    
  步入2000年以后,因社会分配不公、利益博弈中的权利保护不足导致的社会稳定的风险不断加剧,上访、罢工以及多种形式交杂在一起的群体性事件高企,使得“维稳”与“保发展促民生”一起成了中国执政党在2008年之后的主要工作重点。[1]在这前后,作为现代宪政国家中“维护社会稳定底线”的司法机关,也在中央政法委的主导下,调整了其自1998年以来的司法改革方向,开始贯彻落实“注重社会效果”的“人民司法”、“大调解制度”、“能动司法”和“社会管理创新”等司法政策。[2]
  在此期间,中国还发生了大量涉及各类法律人的腐败“窝案”和丑闻,比如“***案”、“郭京毅案”、“浙江高院法官杀人碎尸门”等,以及成为全国性公共事件、反映法律人专业技能不足回应社会要求或者职业伦理与大众道德严重冲突的“刘涌案”、“许霆案”、“彭宇案”、“‘临时强奸罪’案”以及“李庄案”等案件。与此相关的是,社会民众对司法的信任度也降到了一个历史极低值。[3]
  针对上述司法政策以及民众态度发生的变化,法律界的很多人得出了“中国的法治在大倒退”以及“法律人前景黯淡”的悲观结论。[4]本文的主要目标是,试图从中国法律职业的制度变迁入手,在学术脉络上对中国司法改革相关问题的来龙去脉进行厘定,进而在理论本源上对当下法学界较为流行的“法治倒退论”进行反思和超越[5],以期为持续推进中国法治事业提供有力的智识支持。
  一、作为司法改革主要目标的职业蓝图
  (一)从“审判方式改革”到“法律人职业化”的司法改革
  自戊戌变法至今,中国各类政权对司法制度作了相当频繁的改革。1949年建国以来,主要有两次泾渭分明的司法改革。一是20世纪50年代初,中国共产党对司法机构中的旧式官僚进行改造,最终在全国范围内确立了以“马锡五”式审判方式为意识形态象征的司法制度。另一就是开始于1988年的民事审判方式改革的“职业主义”式的改革。该次改革的高潮是1998年至2008年最高人民法院主导推进的两个《人民法院五年改革纲要》[6]和最高人民检察院、司法部积极并头推进类似改革的过程。[7]对于这两次改革的指导思想,可以分别概括为“人民(性)司法”和“职业化司法”两种不同的司法理念。关于1998年至2008年司法改革,从制度的构建角度,也可以将它纷繁复杂而详细的改革目标概括为:通过对抗制诉讼结构的塑造和法律人的职业化,来消除司法的行政化、地方化与大众化。
  可以一直上溯至1988年开始启动的第二次司法改革[8]的初衷,显然只是为了“提高审判效率、减轻财政负担和案件的积压”,而没有系统性的改革思路设计。[9]即使到了20世纪末,司法改革开始在“建设社会主义法治国家”的系统工程下,持续地作自我升级,但在很多对司法制度构建具有重大影响的人员看来,其主导思想仍然是为了巩固社会主义市场经济改革的成果,或为加入WTO提供有力的制度保障。[10]然而,由于在整个20世纪90年代,社会各界普遍对各种意识形态争论感到厌烦,而流行“不争论”、“去政治化”的思考方式[11],使得在90年代中后期完成学术换代的中国主流法学者群体[12],在一种相对宽松的学术环境中,于2000年左右基本完成了法律移植,特别是形式主义司法改革所需的比较法智识储备。[13]这种体系化的比较法知识和学术观点,通过法学教育和共同体内部的自我讨论等方式,逐渐在实务法律人和学术界之间达成了关于司法改革目标的共同体共识。在这种背景下,加上前期制度改革的多米若骨牌效应[14],使得第二次司法改革的聚焦,逐渐从主张效能至上的“功利主义”司法理念主导的审判方式改革,升级到追求权利至上的形式主义司法理念主导的“法官(检察官)职业化”,并最终指向对司法体制的系统性改革。[15]
  按照学术通说,自洛克开始,源于对个人自主性的追求,“权利”是近现代自由主义政治及法学观的核心观念。为了维护现代社会的组织原则,避免多元社会里权利道德化或者实质化破坏个人的自主性,古典自由主义以“权利”作为原子式的基本元素,借助于建立在科学主义或者工具理性基础上的程序理性,在现代西方社会,构筑了一个庞大的法律大厦,并使之成为有效制约权力、科层管理科学化的制度平台。[16]按照哈贝马斯的说法,非道德的权利观,就是现代性的一个构成部分。[17]尽管在理论界存在各种与自由主义分立甚至对立的理论脉络,比如功利主义、共和主义及社群主义等。但是,必须要承认的是,在西方的主流法学界和法律界始终都未曾放弃“权利至上”的知识传统。[18]即使后来公开标榜与自然法划清界限的分析法学理论,其学术鼻祖霍布斯的社会契约论就是建立在自然权利基础之上的[19];而以哈特为代表的新分析法学,则通过“最低限度的道德”、“承认规则”等方式,将自由主义权利观作为道德和法律分离的起点。[20]
  与之相对应的是,中国在80年代以后由法理学界启动的“权利本位”大讨论[21]、横跨诉讼法和实体法学界的“正当程序”研究热潮[22]、行政法学界倡导的“行政法治”及“法治政府”理念[23]、刑法学界积极推进刑事立法的“人权保护”趋势[24],以及民法学界主流积极推进的民法编纂运动[25],等等,无不都是以市场经济、自由竞争的需要、强调个人权利为理论的出发点。通过学术史的梳理,可以得出结论,推动上述研究或者实务运动的当代中国主流法学家们[26],都有意无意地将古典自由主义法学理论所形成的“权利-侵权-司法救济”理论模式[27]作为其学术阐述的出发点或者真理式的理论假设。[28]
  通过对1998年至2008年司法改革过程中各种文件——包括相关改革主政者对于改革方案的说明以及各级法院院长和普通法官在各类场合发表的讲话稿和学术论文的解读[29],可以概括出该次改革主导者背后隐含的三种假设性前提——它证明了中国法学界主流的上述法学理论与这场司法改革的某种关联:一是认同存在一种普适性的价值前提下的普适性司法理念。司法改革的主导方将之概括为“司法规律”[30]。他们实质上就是认为现代西方司法制度中某种核心性价值和制度,可以超越意识形态的鸿沟,能为社会主义国家的中国借鉴与移植。它主要以正当程序和司法独立(审判独立)的理论作为阐述载体。[31]二是,以一种道德中立或者“非道德”、“非实质化”的权利观作为工作思维的内核。从这种逻辑进发,必然会出现要求对抗式的程序设计和法律人职业化的制度改革思路。其中,法律人职业伦理必须是一种“非道德”、具有可技术操作的行为规范,以适应对抗式程序设计的要求。[32]三是,与道德中立的权利观相对应的一种“形式主义法学”思路,即强调彻底切割规范与价值,以便于法律的可操作性的理论思路。比如推崇和展开法律实证主义法学理论脉络所推崇的“法律方法论”的研究热潮。在中国的司法实践中,则体现于将之奉为圭臬地强调“依法判决”和遵循犯罪构成要件说等思路。[33](二)技术理性的实践:“职业蓝图”在司法改革中的推进
  在上述法学理论有意无意的指导下,自90年代末“建设社会主义法治国家”的口号被提出以后,中国的司法机关及司法行政机关对中国法律职业制度也自然地开展了以“职业化运动”为核心的改革,并在1998年以后第一个《人民法院五年改革纲要》推出之后,逐渐形成了“构建法律职业共同体”的高潮。不管这场制度改革推导者是否主动意识到,通过功能比较的方法,可以得出结论,它实质上就是近几百年来建立在自由主义法学观基础上、糅合部分社群主义思想、世界法律人共享的“职业主义”(professionalism)理想。[34]即基于洛克的“权利中心论”、孟德斯鸠的“三权分立”、帕森斯的“法律(职业)的功能”、涂尔干的“职业团体自治”、韦伯的“形式理性”等近代西方理论基础出发来思考和构建的“职业蓝图”(professional projects)。[35]
  作为一个来自英美社会而又被西方各国法律界普遍认可的概念,职业蓝图主要是指法律人共同体以实现“职业自治”(professional autonomy)为前提,试图以“自我规制”(self-regulation)的方式来有效控制职业准入(对法学教育和法律执业资格的有效规制)、有效监督其成员行为(与大众道德不同、有效的职业伦理规范)、保持法律服务的市场垄断地位(法律服务的独占性)以及共同体享有较高社会地位(法律人作为一个整体在社会中享有极高声誉和政治地位)的一种职业理想。[36]
  中国法律人群体自90年代开始,一直所努力推进的法律职业制度构建目标,恰是这种为近现代法律人共享的“职业蓝图”。1998年至2008年由法律人推动的司法制度改革,通过技术性的具体制度改革的方案,一方面,它展现了法律职业者对中国政治体制改革所持有的追求和认识,另一方面,它实质上是法律人为了实现这种职业蓝图的一种有意识的集体行为。[37]在中国的特殊语境下,法律人主要以“构建一个自治、思维、价值和语言的法律职业共同体”的表述来替代“职业蓝图”的概念。2002年8月4日在黑龙江牡丹江市召开的“中国法治之路与法律职业共同体”学术研讨会,代表着中国主流法学界对于在这场司法改革中推行的“职业蓝图”观念和政策建议的正式系统化。[38]在这个会议上,中国的主流法学界就职业蓝图的具体步骤和内容达成了高度共识。[39]
  实践证明,中国在1998年至2008年之间的大部分法律职业改革的措施,都是按照这些参会主要学者绘制的制度建设蓝图来逐步展开的。具体而言,中国法律人在此期间所推进的职业蓝图计划,在具体行动和制度构建上主要包括以下五个方面:
  一是在“职业蓝图”中“自我规制主体”的建构方面,各界法律人达成了高度共识,呼吁在政治体制改革上实现建立在宪法司法化基础上的、“精英化”的司法独立(审判独立);积极推进将“行业自律”取代“两结合管理体制”的律师自治。[40]在此期间,出现了一大批催化“法律人主体意识”的期刊杂志,除了《中国法学》、《法学研究》和《中外法学》等主流学术性杂志以外,《中国律师》、《法官职业化建设》和《律师文摘》等杂志更在催化实务法律人和学术法律人之间统一职业蓝图构想方面,扮演了重要的角色。
  二是在法学教育方面,在“构建统一的、精英化的法律职业共同体”的口号下,为了“解决法学教育和法律实践相脱节”的问题,主流法学界将美国式的Law School(法学院)制度为目标,通过司法部的主导推进,与日本、韩国等大陆法系国家所进行的法学教育改革几乎同步,试图改变传统大陆法系的本科教育模式,于1996年开始建立了法律硕士的研究生教育制度,使得其与现行的法学本科-法学研究生的人才培养模式形成了双轨制的法学培养模式。[41]为了能够加强法学教育作为一种职业准入控制措施的有效性,有学者还提出了具体的标准化方案。[42]
  三是在执业资格的准入控制方面,在“形成同质的法律职业共同体”的口号下,为了“提高司法人员的素质”、“提升法律职业的社会公信力”,在最高人民法院、最高人民检察院和司法部等共同推动下,全国人大常委会于2001年通过法官法、检察官法和律师法修正案。法官法第51条明确规定:“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”,由此正式以法律文本确定了司法资格统一考试。进而,以自1986年开始的律师资格考试制度为基础,在该年开始实行律师、法官和检察官统一的司法考试制度。[43]与此同时,还启动了取消基层法律服务工作者队伍的工作努力。[44]
  四是在被英美人称为“私法律人”(Private Lawyer),即律师的规制方面,以西方式的“职业自治”为实质理想,以行业自律为发展目标,进行大刀阔斧的管理体制改革。国务院于2000年开始要求所有的国有律师事务所几乎在一夜之间必须要脱钩改制,进而使得中国的律师事务所彻底成为私有化的商业性组织。[45]尽管在此期间,“行政管理为主”和“行业管理为主(行业自律)”的两种理念,在司法行政机关和律师协会的“两结合管理体制”实践中不断“来回拉锯”,但占主流的制度改革推进力量,一直都将最终实现法律职业的自我规制作为主要目标。[46]随之,全国和各地的律师协会会长逐渐都开始由执业律师担任,各级律师协会也因此取得了一定的职业规制权力。[47]与此同时,中国的公证部门也开始了与司法行政部门脱钩,改革为财政上自负盈亏的事业单位的步伐,进而逐渐成为一个实质上参与市场化竞争的商业性法律服务机构。[48]
  五是在被英美人称为“公法律人”(Pubic Lawyers)——即法官、检察官所在的司法机关,在1999年以后开始分别认真地推进“法官职业化”和“检察官职业化”的人事改革。比如,2001年修订的法官法、检察官法规定,初任法官和检察官必须通过国家司法考试,中国从此告别了以政治合格为主的司法官任用标准。2002年,全国法院和检察院系统分别换发区别于军警标志、象征公正性的法官服和检察官服,并在开庭中开始使用法槌。此后,在2005年以后,最高人民法院还试图推进以“实现法官精英化”、“提高法官的社会声誉”、“提高法官的职业素养”和“解决法院人员职业素质良莠不齐的现象”等为目的的“法官员额制”、“法院人员分类改革”等。[49]与律师业的彻底私有化、法律职业准入控制等制度改革不同的是,它的制度构建(包括法院人员分类改革、法官员额制等试点)并没有得到全面性的展开。[50]
  二、职业蓝图的阶段性挫折[51]
  1998年至2008年的司法改革显然取得了世人瞩目的成功。但如果按照自由主义或者形式主义法学者的标准判断,2008年以后,随着司法政策的转变、司法腐败以及司法技能回应社会需求不足等问题的持续恶化,作为其主要改革内容的法律人职业蓝图也显示出了阶段性挫折的一面。
  (一)愈行愈远的职业自治
  在中国的很多学者看来,职业自治或者排他性是西方(法律)职业的一个特征之一。[52]总结职业自治的理由,一般可以概括为三项:(1)源于法的自治。尽管,经过几代法律家的努力,法学在形式上似乎具备了能用“概念(符号)”、公式直接“运算”的科学的初步特征,但它与道德、政治的天然联系,使其永远都无法逃脱价值的侵扰,在形式性、确定性和公正性上显得危机四伏。由此,法律职业强调自治的核心理由在于“法律需要自治,其执掌者固然也需要自治”。[53]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第53页。】(2)作为一种西方特有的社会结构,自治是法律职业本质性的要求,也是必须的标准之一。没有实现自治的工种,是没有资格被称为职业(Profession)的。(3)为了其成员个体能够自治,能够保持“人格的自立”和“意志的自由”,最终实现“对法律的忠诚”,从而确认法的确定性和公正性。对于法官而言,维持其独立或者自治的最大原因在于,司法的运作过程最终表现为法官个人的思维活动,这种思维过程的特点是:为保障判断结果的正当性和正确性,它要求判断者排除干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事。[54]对于律师,维持其独立,特别是道德的主体性,是防止律师在为了在市场竞争中争取客户,会无原则地根据委托人的利益来解释和操作法律,从而使法律丧失权威。[55]同时,让律师独立于国家和政府,遵循与大众道德相冲突的“为客户保密”的职业伦理,也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。[56]
  司法的政治化一般被认为是职业自治的最大威胁。我们可以在两种不同的层次上去使用这个概念:第一,司法在国家政治生活中,公开地显示出或者被要求表达明确的政治立场,并将这种政治立场转化为司法活动不可逾越的规则。尽管自由主义法学观一直都鼓吹“司法独立于政治”,或者“将政治问题转化为法律问题进行技术化处理”,但是,来自这一理论阵营的学者,也很少会绝对地宣称司法能够独立于这一层面意义上的政治。[57]第二,表现在司法过程中,一种政治性的法外博弈。包括利用媒体的偏见性报道、对法官审判和律师代理采用非常规行政干预等手段,最终破坏了法律作为社会交往规则的有效性,使得司法判决充满着无数的可能性和不确定性,成为一个不折不扣的政治博弈过程。[58]为了使议题更加集中,本文在此主要针对第二层含义上的司法政治化展开。
  在很多学者看来,中国法律职业自治的主要障碍,在于司法机关与各级党政机关之间未能建立起明确而有效的互动规则,并且,司法机关内部的权力依然是按照中国独特的行政方式运转的,这使得中国司法过程的可预测程度处于一个相当低的水平。一方面,社会精英阶层中的某些成员可以通过钱、权等手段,控制司法程序的运行,来影响司法结果;另一方面,无权无势者认识到司法机关受制其它党政机关的现实后,则利用执政党和政府“维稳”政策中的一些漏洞,通过花样繁多的形式如集会游行和罢工、暴力威胁和自残行为(如自杀)、无休止和无理由的上访抗议等暴力或者潜在暴力威胁,来求助问题的解决或者额外利益的获取。[59]
  显然,在形式主义法学者看来,现行司法政策会大大降低法律职业的自治程度。比如,各地司法机关在贯彻“大调解”、“人民司法”等司法政策的过程中,往往对各类案件的特殊性不加区分,而机械地将“逢案必调”的“调解率”作为法官工作的主要绩效考核标准。更甚之的,一旦出现到上级或者北京上访或群体性事件,主办法官以及相关法院,都有可能受到各种形式的处罚。[60]在实践中,还存在要求律师在代理案件时,要“顾全大局”或者“不能代理敏感性的群体性事件”或者对那些代理群体性事件、行政诉讼案件或者有较大影响的刑事案件的律师,采用从执业年检到直接启动刑事程序等“选择性执法”手段进行打击的现象。在这种背景下,法官和诉讼律师必须要娴熟一种类似于人际关系平衡的政治术,才能在职业自治缺乏的环境下生存下来,这无形之中就会挤压通过法学教育获取的试图切割事实与价值的“法律方法”的空间。[61]
  由于司法过程缺乏预测性,这势必也会影响民众对法律的信赖程度,大大降低人与人、人与社会以及人与国家之间的相互信任度,最终使得人们不得不借助于法律之外的所有手段来达到自己的目的。那么,它不仅将意味着受过法律专业训练的职业化法官和律师,在很多本需要法律解决的场合下是没有用武之地,而且,也意味无从谈起法律职业对法律服务领域的垄断了。[62]从这个角度来说,中国法律人试图通过法律知识自足和权力独立,获得司法过程的确定性,进而实现职业蓝图的梦想,在当下阶段陷入到了某种困境之中。
  (二)生产者生产的失控:不尽人意的职业准入控制体系[63]
  所谓的法律职业准入控制体系,主要是国家或者法律职业自身,通过对法学教育、执业资格考试等手段,对进入法律服务市场的人数和法律服务的质量和数量进行有效控制。一般来说,它与行为控制(职业伦理规范)体系一起构成了现代法律职业自治权的主要内容。[64]自70年代末恢复法学教育和80年代中期开始实行律师执业资格考试以来,中国的法律职业准入控制体系,取得了超乎前人想象的辉煌成就。但是,按照传统法学者的职业蓝图标准来看,它仍然是不尽人意的。并且,自2008年以来司法政策的转变还使得职业准入控制体系不断地朝向他们所期望的相反方向发展。
  首先,法学教育的问题主要体现在法学教育数量和质量的双重失控、主流法学院整体上趋向商业化、主流法学研究被标准化而显得空洞,以及政治对法学教育干预的加强等问题。关于法学教育数量和质量的失控,国内相关研究成果已经做了深入详尽的探讨,这里不再赘述。[65]
  其次是司法资格统一考试。作为一种法律职业准入的质量和数量控制手段,它的缺点主要表现在:(1)在质量控制方面,具体表现在考试方式无法对职业素养进行有效考察。经过2001年到2011年的十届考试,司法资格统一考试在试题构成和考察方式上,并没有取得本质性进步,仍然遵循了以往以法条记忆型为主客观题考察的形式。由于没有实现与法学教育的配套,所以,每年都会有大量的非法学专业学生通过司法资格统一考试。[66]按照信奉职业主义法学者的理解,“法律是需要长期的训练和实践”,需要具备一种“法律职业思维”,对于一个合格的法律人,仅仅具备一些简单的“法律知识”是远远不够的,[67]从这个角度来说,现行司法资格考试制度,在法律职业素养的考察方面,基本上是失控的。(2)在数量控制方面。从通过率和人数看,司法资格统一考试在刚刚实施的时候,遵循的是一种构筑精英法律人群体的思路。但是,随着时间的推移,在西部法律人严重不足、中西部法官严重流失的压力下,司法部自2007年以后,通过试题的难度调整以及对欠发达地区放宽分数线,实质上极大调高了司法考试的通过率,在2007年、2008年、2009年、2010年和2011年,分别达到了20%、27%、22%、约22%和约22%[68]。由于法院和检察院等司法机关的容纳数量有限,这些通过司法考试中的初次就业者,多涌向了律师界,以至于近几年中国的律师数量暴涨。至2005年初至2011年初,执业律师的数量一下子从15.3万增加到了20.4万。[69]除此以外,在法律服务市场之外,还有近20余万人通过

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