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【期刊名称】 《中国法学》
论客观归责与过失不法
【英文标题】 A Discussion on Objective Imputation and the Illegality in Negligence
【作者】 吕英杰【作者单位】 厦门大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 过失不法;传统过失论;客观归责;结果回避可能性;规范保护目的
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 119
【摘要】

传统过失论有可取之处也有明显缺陷,有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的,传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以“一般人+特别人”的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。

【英文摘要】

Traditional negligent theories have both merits and defects, and thus need be developed and abandoned respectively. On the position of new negligent theory, objective imputation theory reforms and promotes the negligent theories in the direction of substantialization, standardization and refinement. However, the transform of traditional illegality theories by objective imputation theory is limited, and several concepts of traditional theories should not be abandoned. With respect to the negligent crime under the framework of objective imputation theory, on the one hand, we should judge its ability of producing dangerous by standing in the prior position with the standard of the ability of “general person+ special person”, consulting the administrative rules and communication norms and other relevant elements; on the other hand, we should judge its ability of achieving dangerous by standing in the ex post facto position, researching the possibility of evasion, regulating the purposes of norm protection, and the influences of other elements.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221189    
  在所有的犯罪行为中,过失犯的数量几乎占了一半,但理论地位上却一直是故意犯的补充。20世纪70年代后,过失犯的研究则得到跃进式发展,并且至今仍方兴未艾。
  学说史上,大陆法系的过失犯理论经历了旧过失论、新过失论、修正过失论的发展历程,三者合并称为传统过失论[1];20世纪70年代后刑法学又迎来了客观归责理论[2],被期待用以重构过失不法。面对诸多理论与学说,必须厘清以下内容,方能进一步发展过失犯理论。(1)客观归责理论能否超越传统过失论的争论,如其所愿地重构过失不法,还是仅仅继承、发展了某一种传统过失犯论?抑或过失犯根本不需要客观归责理论?(2)如果用客观归责理论重新抒写过失不法,我们应该如何对待传统过失论中的诸多概念——客观注意义务、结果回避义务、结果回避可能性、结果预见可能性?是保留还是代替,抑或彻底放弃?(3)如果用客观归责理论改造过失不法,应该如何改造?其判断规则如何?其中具体问题包括制造危险的判断应采用什么标准,实施合义务行为但危害结果仍可能发生时如何归责,规范保护目的在过失不法的认定中有何意义,当其他因素介入时能否排除归责等。本文拟从传统过失论入手,力图使以上问题清晰化。
  一、传统过失论概述
  传统过失论各有其体系,但都有缺陷,有待扬弃。
  (一)传统过失论的发展脉络
  1.旧过失论。古典刑法时代,受自然科学尤其是物理学的影响,一切事物均被认为受到自然因果律的支配。犯罪也被视为由某行为所引起的外界事物的不利变化,因此,对于过失犯,重要的是在自然因果律的支配下产生了法规范所不能容忍的结果,也就是看重结果无价值。在违法层面上,过失犯与故意犯没有不同,因此,旧过失论下的过失犯仅剩下“足以充分肯定其责任的认识、预见可能性的程度以及究竟应该如何判断的问题”,“其他部分全部在故意犯中解决即可”。[3]旧过失论虽名之为“旧”,在日本却仍是非常有力的学说。[4]
  2.新过失论。新过失论是目的行为论的产物,受目的行为论影响,故意不再仅是责任要素,也是构成要件与违法要素,相应地过失也不仅是责任过失,也有构成要件性过失与违法过失。社会背景上,现代工业造就了很多危险行业、危险领域,一旦事故发生就难以排除预见可能性,此时若根据旧过失论追究责任就会扩大处罚范围。因此,要通过限制过失犯的实行行为来限制刑罚,具体做法是:只有当行为人违反了客观注意义务或者结果回避义务(或者表述为实施了“从基准行为逸脱的行为”或者“不具有社会相当性的行为”)时,才认为是实行行为。新过失论使过失犯的重心从预见可能性转移到了实行行为。[5]
  3.修正的旧过失论。为了回应新过失论对旧过失论处罚过宽的批判,部分旧过失论者也开始研究过失犯是否存在不同于故意犯的实行行为,这就是修正的旧过失论。主张修正旧过失论的代表学者是平野龙一。平野教授主张过失犯的实行行为不单纯是与结果有因果关系的行为,而是对结果发生具有“实质不被允许的危险”的行为,并且认为“过失行为所具有的危险性也可以理解为对结果的客观预见可能性,因为在有危险的场合一般人都能够预见”。[6] “客观的预见可能性”即以一般人为基准判断行为当时能否预见到结果的发生,如果行为引起结果发生具有一般人经验上的相当性,则可以肯定客观预见可能性,行为也就具有实质的危险。
  可以说,修正旧过失论一定程度上反映了新旧过失论融合的趋势,旧过失论也注重实行行为,并试图对实行行为作出实质化解释。平野主张的修正的旧过失论说即用对结果具有实质危险的行为来定义过失犯的实行行为,并用客观的预见可能性来确定何为实质危险。有日本学者批判此说在外部的、客观的行为概念中掺入了作为主观要素的预见可能性,会导致向主观违法论靠近的危险。[7]但平野教授主张从一般人而非个别人的认知能力出发判断有无实质危险,仅从这一点上还难以说是主观的违法论,但其将一般人经验上的相当性融入实行行为的判断,可以说是向以行为无价值为根基的新过失论靠近。[8]
  (二)传统过失论的弊端
  旧过失论以预见可能性为中心,忽视过失犯具有不同于故意犯的实行行为,认为只要与结果有因果关系的行为都是实行行为,是从结果“逆算”实行行为[9],大大贬损了实行行为的自在、自为性。行为无价值反映犯罪的本质,结果无价值则只是行为不法的延续,这从人们总是以“行为”而不是“结果”来定义犯罪即可窥见一斑。行为的无价值并非从结果的无价值逆推而来,相反,结果的无价值只能从行为的无价值中生发产生,即为违法行为在现实世界中烙下的不良印记造成的不利变更。[10]在法哲学的意义上,具有主体性的人真正能够选择与掌控的仅限于自己的思想与行动,虽然人也能够在一定程度上设定因果流程以及行为的结果,但一旦行动落入现实世界,便不得不受到诸多自然因素与社会因素的左右,其所设定的因果经过与最终结果并不一定会按照人的意志实现。正如人虽然可以以其善的意志、行动去追求善的结果,但结果有时是不可预测的,未必总能够尽如人意,但这并不能因此否定奋斗与追求的意义。对于犯罪的人也是如此,犯罪人以其主观恶性设定了行动,虽然可能偶然地没有发生恶的结果,但并不能因此否定其行动的恶性,因为没有造成恶果不是他个人的原因。总之,用来评价违法性的基准不应是结果,而是行为,旧过失论只重结果、不重行为的观点不妥当。
  新过失论将过失犯的重心转移到实行行为是一大进步,但仍然存在许多问题。首先,关于违反结果回避义务,(1)以回避结果的发生为注意义务的内容,仍然是从结果出发定义行为,与新过失论行为无价值的立场相矛盾,这也许正是“违反结果回避义务”的表述也同时为修正旧过失论者所接受的原因;(2)违反结果回避义务也被描述为“不采取结果回避措施”,将过失犯的实行行为等同于不作为,而为旧过失论者所诟病[11]。其次,关于违反客观注意义务,一般认为客观注意义务包括法令上的义务(主要是行政取缔规则)与习惯、条理上的义务[12],但这些都是形式化的标准,直接以行政规则、习惯与条理上的义务为根据认定过失行为缺乏合理化根据,因为无法解释为何违反刑法规范之外的规则的行为能够构成犯罪。最后,关于实施从基准行为逸脱的行为或不具有社会相当性的行为,何为基准行为、何为社会相当性极其模糊,尚待具体化,无法为过失行为提供可靠的判断标准,也不可取。至于修正的旧过失论,它用“危险”定义过失犯的实行行为,为过失不法注入了实质的内涵,是正确的思考方向。但该说只停留于概念层面,且表述凌乱[13],没有建立起体系化、类型化的具体判断规则,流于空洞,最终也未能解决过失判断类型化、规范化的问题。而且如上所述,持修正旧过失论的学者虽然主张结果无价值,但该说有明显向行为无价值靠拢的倾向,立场并不明确。
  综上所述,传统过失犯论经历了从以主观为中心到客观为中心的转变,从形式化到实质化的转变,但均未能够很好地解决过失犯尤其是过失不法的认定问题,亟需在更加规范化、实质化、类型化、精细化的方向上发展出新的过失犯理论,以扬其所长、弃其不足。这是过失犯理论发展的必然要求,也符合当今刑法学研究的趋势。客观归责理论力图承担起这项任务。
  二、客观归责是否“重构”了过失不法
  客观归责理论虽早已从德国远播海外,但尚在激烈争议之中,欲证其对于构造过失不法具有合理性,必须首先重申客观归责的意义。下跌你应该笑还是哭
  (一)客观归责的意义
  对于客观归责理论的质疑主要是来自于相当因果关系的支持者,其认为客观归责理论不过是相当因果关系中“相当性”的具体化,是“相当性”的下位检验规则[14],客观归责理论将刑法上的因果关系降低为条件关系,再设计出一个新理论来限制归责的范围,实则不过是相当因果关系说的翻版。[15]但是,客观归责并没有将因果关系贬低为条件关系,相反,恰恰看穿了因果关系对于解决归责这一规范性问题的无济于事。因果关系本来就是一个自然因果律上的问题,它只能以机械的计算公式“如果没有A就没有B,那么A就是B的原因”解释事物间的逻辑关系,而进一步规范层面上的责任认定则无法拜托给因果关系。无论是以“相当性”还是其他词汇来限制因果关系,只能在理念上与条件关系上作出区隔,实则并无可操作的意义。相当因果关系虽然在历史上发挥了重要作用,但自客观归责理论产生之后,其历史任务已经完成,此时应该退回到自然的条件关系那里去,将责任归属交由规范化、精致化的客观归责理论,而不是习惯性地沿用相当因果关系说,然后再用客观归责理论的具体规则去充实它。与其给“旧瓶子”装上“新酒”,不如直取从装帧到内容物皆优的佳酿,但采用新理论并不意味着抹杀旧学说在知识进步方面的功绩,因为学问本来就是要站在前人的肩膀上不断前行。
  罗克辛教授也不讳言客观归责与相当因果关系有某种渊源。他曾言,就因果流程有无重大因果偏离这一狭义的客观归责判断而言,相当因果关系与危险实现具有重合性,“到这里为止,相当理论和客观归责是同一回事”。[16]可是,即便二者力图解决的是同样的问题,后者所设计的判断规则的精细化程度也为前者所不能比肩。广义的客观归责与相当因果关系说则毫无关联,它瞄准的是整个构成要件阶层,改造了犯罪尤其是过失犯的构成要件与不法,诸如“降低危险、允许的危险、注意规范的保护目的或构成要件效力范围的问题”独属于广义客观归责的领域[17],为相当因果关系理论力所不逮。特别是,客观归责理论架构起注意规范与法益侵害结果之间的关联性桥梁,彰显其规范论、目的论的刑法学立场,具有理论独创性。总体上,客观归责理论具有相当因果关系说所无法比拟的气势与优势。
  (二)客观归责下传统过失论概念的存废
  如上文所述,过失犯尤其是过失不法需要新的理论体系来架构,而客观归责被认为可以实质地、规范地解决故意犯、过失犯客观方面的问题,其中最重要的是“重构”过失不法[18]。罗克辛教授甚至曾言,以客观归责重构过失不法,客观注意义务、预见可能性、结果回避可能性这些概念毫无用处,完全可以抛弃。[19]适用客观归责理论会导致传统过失论的上述概念均无用吗?这一观点有待商榷。
  1.关于客观注意义务。新过失论下违反客观注意义务是构成要件性行为,具体表现为违反行政规则、条理、习惯等。究竟其在客观归责下的地位如何存在争论。一方面,罗克辛教授认为其无用、可弃;另一方面,许乃曼教授则认为用客观归责中的“制造不被允许的危险”取代客观注意义务违反不切实际,实则只是加以补充[20]。笔者认为,罗克辛教授虽试图以制造危险代替客观注意义务违反,但实则制造危险的判断脱离不了注意义务违反的判断,因为违反行政规则、条理、习惯上的注意义务对于危险制造的判断具有指示性意义,如交通事故中行为人是否制造了法所不允许的危险?首先就要考察其是否违背了交通规则。但许乃曼教授认为客观归责是对客观注意义务违反的补充也值得讨论。如果认为客观注意义务是指行政规则、条理、习惯上的义务,那么客观注意义务违反只能是协助制造危险的判断,而不是用制造危险对其进行补充,因为罪刑法定原则要求只有触犯刑法才构成犯罪,违反其他规则只能作为判断资料。因此,在客观归责框架下应该保留客观注意义务,但不是用制造危险去补充、完善其内容,而是让其发挥本来的功能,即作为危险制造的判断资料,且仅限于是协助危险判断的资料,因为,一方面违反客观注意义务的行为未必会制造刑法所不允许的危险,另一方面,没有违反客观注意义务的行为也可能制造了刑法所不允许的危险。
  2.关于结果回避可能性。在传统过失论中,该概念可以在以下两个意义上使用:(1)结果回避可能性是结果回避义务的基础。在这个意义上,缺乏结果回避可能性会否定客观的结果回避义务,即否定注意义务违反。这在客观归责理论体系下,应属于行为归责——制造不被允许的危险的范畴。(2)结果回避可能性是条件关系的前提,也是因果关系的前提。在这个意义上,如果行为人没有违反注意义务,危害结果也会不可避免地发生的话,那么违反注意义务与结果发生之间就不存在因果关系,即不存在过失不法。这在客观归责理论体系下,应属于结果归责——实现不被允许的危险的范畴。笔者认为,在客观归责框架下,上述两个意义上的结果回避可能性都有存在的价值:其一,在行为归责上,需要讨论以一般人还是个别人的结果回避能力为标准来确定行为是否制造了危险;其二,在结果归责上,需要讨论即使实施合义务行为也无法回避结果发生或者可能无法回避结果发生时,是否能够肯定危险实现。这将分别在后面详述。
  3.关于结果预见可能性。在传统过失论中,它属于主观责任的范畴,是过失责任的基础。罗克辛教授之所以认为该概念在客观归责体系下可以抛弃,是因为传统理论有时会将一个本属于客观行为的问题误解为预见可能性的问题。例如,对于罗克辛教授所举的“怂恿他人雨夜出门,希望他人被雷击死,结果他人果真被雷击中死亡”一例,传统学说解释行为人不可罚的原因是缺乏可预见性,但罗克辛教授认为该解释弄错了重点,这实际上应属于客观归责的问题,行为人并没有制造不允许的危险。就类似案件而言,的确不需要用缺乏预见可能性来否定可罚性,但不能因此否认预见可能性在过失犯中的意义。客观归责理论只是改造了过失不法,而预见可能性对于责任阶段的判断仍然是必要的。其实,真正对预见可能性概念构成威胁的是注意义务的主观化、个别化倾向,该说主张注意义务的设定要以行为人个人的认知能力、结果回避能力为依据,这最终可能导致预见可能性的空洞化。对此,将在后面详细论述。
  4.关于结果回避义务。是应该保留还是废弃?罗克辛教授没有明确指出。对此,我国有学者则主张不仅不能废弃结果回避义务,而且“违反结果回避义务”足以揭示整个过失犯的核心内容,判断过失不法根本不需要客观归责。[21]但是如果从结果出发,凡是导致结果发生的行为都违反了结果回避义务,最终会使过失犯的实行行为被架空,重回旧过失论。笔者认为,采用了客观归责理论后,真正应该废弃的是“结果回避义务”。本来结果回避义务是新过失论中的概念,但后来也为旧过失论者所接受。之所以能为旧过失论者所接受,是因为其表述方式是以结果不法为核心,将没有回避结果发生作为过失行为的内容。虽然新过失论那里,客观注意义务与结果回避义务是在同一意义上使用,但前者是对行为本身违法与否的判断,是事前的判断,体现行为无价值的立场;后者则是从结果出发逆推行为,是事后的判断,体现结果无价值的立场。而客观归责中危险制造的判断是事前的判断,是站在行为当时的立场考察行为是否制造了法所不容许的危险,若站在事后立场,以事后设定的行动准则作为处罚根据,则与罪刑法定原则的趣旨不相符合[22];只有结果归责才是事后的判断,是站在事后的立场考察行为所制造的危险是否在结果中实现。[23]因此,虽然可以保留客观注意义务,却应该废弃本来在同一意义上使用的结果回避义务。
  (三)客观归责下过失不法的立场
  经客观归责理论改造后的过失不法,其立场如何?是行为无价值、还是结果无价值?对此,学者们观点不同。前田雅英教授批判客观归责理论是行为无价值的[24],Frish教授也认为客观归责理论是从行为无价值的立场展开的[25];罗克辛教授本人主张“在行为构成中包含着过失的行为无价值”[26],但他反对过分的行为无价值,认为“危险制造”总是结果归属的问题;山中敬一教授则强调客观归责是从结果无价值的立场提出的“危险”概念,是对行为无价值的修正[27];甲斐克教授则指出客观归责既可以按照行为无价值的立场来解释,也可以按照结果无价值的立场来解释。
  学理上,客观归责的立场不可能无差别地既是行为无价值又是结果无价值,但的确无论行为无价值的支持者还是结果无价值的支持者都可能赞同客观归责理论,差别在于如何理解制造不允许的危险。如果将危险理解为行为的危险进行事前判断,就比较偏重行为无价值;如果将危险理解为对于结果的危险进行事后判断,则比较偏重结果无价值[28]。笔者认为,在重视实行行为本身的危险性以及将行为人的特别认知作为不法判断资料这一点上,客观归责与行为无价值更为接近。但客观归责同时也兼顾了结果不法的重要性,因为它重视行为不法与结果不法的关联性,这一点不仅体现在危险是否实现的判断上,还体现在结果是否属于注意规范保护目的的判断上。因此,可以说客观归责理论构架下的过失论是以行为无价值为基础、兼顾结果无价值的二元论。这也契合了罗克辛本人主张行为无价值但又反对过分行为无价值的立场。
  综上所述,站在二元论立场上的客观归责理论对于克服传统过失论的缺陷具有重要意义,但用其构造过失犯不能否定传统过失论中诸概念的价值,客观注意义务、结果回避可能性、结果预见可能性等概念仍有存在的价值,并可以在改造后的过失论中找到自己的位置。因此,用许乃曼教授的话说:“客观归责理论并没有提出陌生的标准,而是以无论如何能在构成要件层面加以解释的标准作为出发点,并且表示出能够在行为规范与结果发生之间制造出符合一般预防目的的关系。”[29]在这个意义上,认为客观归责彻底“重构”了过失不法稍嫌过分,毋宁说是在继承新过失论的基础上,从规范论出发,将过失不法改造成为更加规范化、精致化的体系。
  三、行为归责:制造不被允许的危险
  (一)制造危险的判断
  1.制造危险的判断原则[30]
  刑法规范有其独特的法益保护目的,不受其他规则约束,因此,如新过失论那样将违反行政规则、条理、习惯等同于过失犯的实行行为的观点是不妥当的;同理,遵守其他规则所设定的安全义务也不能成为没有制造刑法所不允许的危险的根据。但刑法之外的行政规则、技术规范等对于刑法上制造危险的判断的确具有重要意义,是司法判断的重要资料。(1)为了保护公民生命、身体安全,立法者在行政规则中普遍设立了防范危险的安全规范,如消防、医疗、安全生产、环境保护、危险品管理规范等。违反以上安全规则往往可以视为制造了刑法所不允许的危险,但也有例外。首先,观念上具有危险性的行为在具体案件中未必是危险的,违背行政安全规则未必都制造了刑法上的危险;其次,即使严格遵守了行政安全规则,仍明显地会导致事故发生时,不能完全排除危险制造[31];再次,在行政安全规则不健全的场合,如规则阙如、过时或有错误时,仅仅遵守现有行政安全规则对于法益保护是不充分的,行为人必须根据具体情势,实施足以防止危险发生的行为;最后,“不寻常危险的案件事实”所提出的要求比“根据平均水平制定的规则”所产生的要求更加严格[32],在有特殊危险发生的迹象或者接到相关危险报告时,常规地履行行政法上的安全义务是不够的,必须付诸更多的努力,以避免危害结果发生。(2)除了法律规范外,违反“社会交往规范”也会制造不允许的危险。社会是由千千万万的主体所组成,主体之间具有交往关系,所以每个主体都不能仅听从内心的任性而行动,而是要在追求行动自由的同时,防范因自己的行动侵害他人或者社会的利益,为此,主体只有在遵守“交往规范”的界限内才能获得最大限度的自由。[33]交往规范的内容非常广泛[34],具体包括:其一,某行业、领域、团体内的技术规范、行动规则等,如行业协会所规定的核设施使用规范,体育运动上的规则;其二,公司、企业、单位内部与安全保护有关的制度、规则,但仅限于该制度、规则与保护单位职员、消费者及其他相关人员(例如被聘用的建筑工事参与者)的人身安全具有密切关联时;其三,一般社会交往规范,是指其一、其二之外日常生活中应遵守的交往规范,如玩弹弓时要小心不能射中别人的眼睛,从高楼向下扔东西时不能砸到行人。交往规范对于危险制造的判断作用也是有限的。虽然很多情况下,违反“交往规范”足以构成行为归责的基础,但是交往规范特别是作为规则、制度确定下来的交往规范,经常可能是过时的、不全面的、甚至错误的,此时遵守交往规范不能排除归责。尤其当面对具有特殊危险的情况时,一般性地遵守交往规范不能成为抗辩的理由。反之,当某种行为仅仅轻微地偏离了交往规范,或者安全以其他方式得到保障时,没有遵守交往规范不一定制造了不允许的危险。如竞技比赛中,犯规是常有的事,只要犯规所制造的危险处于较轻的范围,即使是恶意的,也是允许的。
  总之,判断某行为是否为过失犯的实行行为,一方面要考察该行为在形式上是否符合既有规范、规则,另一方面还要考察其是否实质上制造了对于法益而言不允许的危险。
  2.制造危险的排除
  防范危险的安全义务是有限的,因为存在刑法所“允许的危险”。允许的危险最初是基于高度工业化社会许多危险无法完全避免但为社会进步又必须允许部分危险存在而提出[35],如今,在被称之为“危险社会”的环境下,则更体现出该理论的必要性。在危险社会,为了强调危险预防而极易导致过剩的刑罚,招致国民自由的减少、行动的萎缩,有鉴于此,必须允许人们在遵守具体操作规则的前提下实施具有一定危险的行为,否则,国民将无法规划自己的正常生活,根本违背市民国家保护并发展国民自由的最高目的。简言之,就是要在反对危险制造行为的同时,必须为国民留下自由行动的空间,以保持社会的活力。该自由空间即为刑法所允许的“基础危险”,此危险为社会所必须承受,只有超越该危险的行为才是可罚的。
  危险是否被允许并非以程度高低来衡量。关于允许危险的判断,以往通说以社会有用性为标准,该说以承认一定的利益牺牲为前提,但秉持为了发展而优先考虑社会全体利益的价值观。[36]但有用性标准仅考虑了结果的恰当性有失偏颇,因此,有学者主张应从行为无价值的立场出发,根据社会相当性进行判断。[37]然而,实质上,“行为无价值的允许的危险,并不绝对排斥利益衡量的法理;结果无价值允许的危险,也包含对行为样态的评价,两者的区分并不那么绝对”[38],完全可以将二者结合起来。具体需要考察的指标有:(1)行为目的是否为法秩序所特别承认;(2)若不发生危险,行为目的是否无法实现;(3)是否符合法益衡量的原则。其中,对于如何进行法益衡量,可以从以下方面着手:所追求目的的重要性是否大于被侵害法益的重要性;所追求结果的范围是否大于受侵害的法益的范围;实现所追求目的的盖然性是否大于侵害法益的盖然性。[39]根据上述标准,如在新药开发阶段,在新药对人类机体的具体作用方式与作用效果尚未完全探明之前,有时为了治愈某种大规模爆发的传染性疾病,也不得不暂且允许该药品投入使用。即使能够预见该药物对人体的某些组织、器官会有损害(包括重大损害),但因为生命法益的紧迫性、重大性与普遍性,对于身体健康的危险就应该被允许。[40]但是,如果该药物的使用是出于人体实验的目的,或者不是为了紧急情况下救助公众的生命法益,或者有其他更加安全的药物可以替代时,即使获得被害人的同意,也不允许将该药物运用于人体。
  (二)制造危险的判断标准
  这里主要探讨制造危险(或违反注意义务)的判断标准问题,是以一般人的认知能力、合义务行为能力[41](包括职业

  ······

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