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【期刊名称】 《法学》
正当防卫立法的进展与缺憾
【副标题】 建国以来法学界重大事件研究(十九)【作者】 赵秉志 肖中华
【作者单位】 中国人民大学【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1998年【期号】 12
【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.1125054    
  肖中华(以下简称肖):正当防卫制度是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度,对于保护国家利益和公民的合法权益,制止违法犯罪,具有十分重要的意义。在社会呼唤正义、倡导见义勇为的今天,防卫权的行使及其法律保障,尤为社会公众所关注。赵教授,您作为国家立法机关刑法修改小组成员参与了刑法典的修改工作,能否请您谈谈我国刑法中正当防卫的立法内容及其演变过程,以及您对新刑法典有关立法的一些看法?
  赵秉志(以下简称赵):正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法,制止不法侵害,保护合法利益的行为。在1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条中,对正当防卫制度作了这样的规定:“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害,不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为,不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度,应当认为犯罪,根据具体情况可以减轻或者免予处罚。”这个规定将正当防卫的起因概括为犯罪侵害,并把正当防卫实施的前提限定为不得已,在一定程度上不利于人民群众有效地行使正当防卫权利。所以,后在1957年的《刑法草案》第22稿第17条中,将正当防卫的内容修改为:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度,应当负刑事责任;但是可以减轻或者免除处罚。”这个规定较1954年《刑法指导原则草案》的规定要完备、要合理,以后各次刑法草案都保留了它的主要内容。
  肖:1979年刑法典关于正当防卫的规定,是否对《刑法草案》第22稿作过进一步改动?
  赵:1979年刑法典主要是以1963年的《刑法草案》第33稿为基础拟定出台的。草案第33稿有关正当防卫的内容对第22稿作了一处较大的补充,那就是在“正当防卫超过必要限度”之后增加了“造成不应有的损害”,强调防卫过当不仅是形式上的“超过必要限度”,而且要造成不应有的损害。只有防卫超过必要限度且造成不应有的损害的,才应当负刑事责任。1979年刑法典第17条关于正当防卫的规定基本保留了第33稿的原貌,但是将防卫过当“可以减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”。这一修改对于在更大程度上鼓励人民群众同违法犯罪行为作斗争,具有非常重要的意义。
  肖:1979年刑法典第17条关于正当防卫的立法内容,在以后的司法实践中,是否被证明是比较成功的?
  赵:1979年刑法典第17条充分肯定正当防卫是公民积极自卫和保护公益的一项权利,确立了对因防卫过当而犯罪的采取必减刑事责任的原则,其基本精神完全正确,不容置疑。这部刑法典颁行后,广大人民群众运用正当防卫权,配合司法机关,与违法犯罪活动作斗争的作用是重大的,效果是明显的。但是,由于受立法的局限,在贯彻正当防卫制度的司法实践中,也产生了不少问题。最主要的问题是,刑法对正当防卫的规定过于原则,弹性较大,内容不很明确,尤其是防卫过当成立的条件不易掌握。另外,在正当防卫的保护权益范围、防卫对象和防卫目的等内容的表述上,1979年刑法典的规定也有技术上的欠缺。
  肖:正当防卫立法内容的这些不足,在什么时候引起了国家立法机关的关注呢?
  赵:自80年代中期始,我国刑法学者和立法与司法实务部门的一些同志,就对有关正当防卫的立法完善问题提出建议,当时的建议主要集中在这样几个方面:第一,有人建议采用总则的正当防卫规定与分则的防卫过当具体犯罪条文结合的立法模式来确立正当防卫制度。第二,有人建议补充防卫过当免除处罚的具体内容,如规定由于恐怖、激愤而超过正当防卫必要限度造成不应有的危害的,应当免除处罚。第三,有人建议将正当防卫保护权益的范围具体化,对象明确化。此外,也有学者就正当防卫这类排除社会危害性行为在刑法体系中的排列地位等问题提出了完善建议。随着刑法理论上对正当防卫立法完善的研究与探讨的不断深入,国家最高立法机关也越来越关注这个问题。特别是刑法典进入全面修改阶段后,正当防卫的立法完善问题倍受立法机关重视。当然,理论上对正当防卫立法完善的探讨,只是为立法机关对正当防卫立法内容的修订的必要性以及怎样修订提供了资料或技术上的参考,触动国家立法机关对正当防卫立法进行修改的,却是另有直接的现实原因。
  肖:我想,您的意思是否是说,正当防卫立法完善的必要性和急迫性,在立法机关看来,主要是满足社会民众的强烈要求?
  赵:可以这样说。1979年刑法典颁行后至今的十多年,是我国经济建设发展和社会文明进步进程的辉煌时期。但是,在令世人瞩目的巨大成就背后,违法犯罪现象严重、社会治安一度恶化,亦是不容否认的事实。在好人怕坏人、守法公民对不法侵害该出手时不敢出手的社会背景下,人们普遍有一种强烈的愿望,这就是加强正当防卫权的法律保障,强化公民的防卫权利。民众的这种强烈愿望成为立法机关完善正当防卫立法的直接动因,也在一定程度上决定了立法者在完善正当防卫立法工程中的重点倾向。
  肖:新刑法典关于正当防卫的立法,是否较为充分地体现了民众的这种愿望?
  赵:强化公民的正当防卫权利、放宽正当防卫的限度,一直是这次刑法典修订中完善正当防卫立法的主旨或基本目标。这一点,无论是在立法机关关于刑法典修订草案的说明中,还是在新刑法典第20条的内容中,都有鲜明的反映。新刑法典第20条关于正当防卫制度的规定,共设有3款。其中第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”与1979年刑法典的规定相比,新刑法典对正当防卫的规定作了这样几处修改:(1)在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益,明确了公民的财产权利亦是正当防卫的保护范围;(2)进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”;(3)说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法实行;(4)将正当防卫“超过必要限度造成不应有的损害”的标准,修改为“明显超过必要限度造成重大损害”;(5)增加了1款,即第3款,关于制止暴力犯罪的无限防卫权的规定;(6)在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一词,以免司法实践中发生歧义。上述修改最大的立法突破,便是规定了对暴力犯罪的无限防卫权,加大了对重大暴力侵害的防卫强度。
  肖:您认为新刑法典关于正当防卫制度立法的积极意义表现何在?
  赵:新刑法典第20条第1款和第2款对原刑法典相关内容的修改,是必要的、也是比较成功的。第一,突出对国家利益的保护,明确指出公民的财产权利与人身权利并列作为正当防卫的保护权益,从而合理地界定了正当防卫的保护范围。第二,明确了正当防卫的目的在于制止不法侵害,是对不法侵害人造成损害,说明了正当防卫的性质和手段,有利于指导公民积极实行正当防卫。第三,放宽了正当防卫的限度,在很大程度上消除了广大公民对实行正当防卫有时得不到法律保护、反而容易被以防卫过当追究刑事责任的疑虑与担心。新刑法典第20条第2款将“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫过当的要件,较为具体、明确,比起1979年刑法典规定的“超过必要限度造成不应有的损害”也要客观得多。因为“必要”、“不应有”都是可能因人因案而异的主观标准,有时不好界定,而“明显超过必要限度”、“造成重大损害”,具有基本的客观标准。按照这个标准,正当防卫构成过当,既要“明显超过必要限度”,又要给不法侵害人“造成重大损害”,两者缺一不可,是否明显超过必要限度并造成重大损害,尽管都要结合具体案情来判断,还有个司法判定的过程,但新刑法典的这种规定,在立法上尽量排除了一些主观性的因素。
  肖:从您上面所介绍的情况来看,新刑法典第20条第1款、第2款关于正当防卫保护范围、对象条件和防卫限度的规定,尤其是有关放宽防卫限度的内容,的确有很大的进展,解决了司法实践在认定正当防卫与防卫过当中的不少问题。那么,对于新刑法典第20条第3款无限防卫权的规定,您作如何评价呢?
  赵:新刑法典第20条第3款关于公民制止暴力犯罪拥有无限防卫权的规定,从弥补立法粗疏的初衷来说,还是可取的。我国1979年刑法典没有关于对暴力犯罪实行正当防卫如何掌握限度问题的专门规定,但是在以往的司法实践中,这个问题一直困扰着司法人员,争议很大。基于满足司法实践需要的考虑,新刑法典第20条第3款才作出了对于暴力犯罪实行正当防卫的专门规定。新刑法典颁行后,刑法学界对于制止暴力犯罪的无限防卫权问题,有褒有贬,评价不一。我个人认为,尽管立法者设立无限防卫权的规定,旨在最大限度地鼓励广大公民积极同暴力犯罪分子作斗争,但这种规定无论在整体价值上还是实证效果方面,恐怕都不宜作太高的评价。
  肖:据悉,在刑法典的修改研拟过程中,历次草案对无限防卫权的规定都有较大更动,能否请您简要地概述一下无限防卫权在草案中确立伊始至新刑法典现行规定的过程?
  赵:新刑法典第20条第3款的立法内容,是在作了数次比较大的修改的基础上拟定的。在新刑法典的起草修订过程中,关于如何强化对公民正当防卫权利进行保护和利用正当防卫对暴力侵害进行反击,曾存在许多不同的意见。有些部门认为,为有利于切实保护公民的人身和财产权利,刑法典应在正当防卫的条文中增加一款,规定对以破门撬锁、暴力方法强行非法侵入或以秘密方法潜入他人住宅、银行、仓库等重要场所的人,不论其意图的非法行为是否实施,都可以实行必要的防卫。有人建议,鉴于暴力犯罪的猖獗性及其严重的社会危害性,立法应当确立无限防卫权,即对暴力犯罪实行正当防卫不存在防卫限度,造成不法侵害人伤亡后果的,不负刑事责任。但有人则明确反对确立无限防卫权的立法建议。1996年10月10日,全国人大常委会拟定了《中华人民共和国刑法修订草案》(征求意见稿),该征求意见稿第18条第4款、第5款采纳了对暴力犯罪采取无限防卫权的立法建议,规定“对以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、公共利益的行为,采取防卫行为,造成了不法侵害人伤亡后果的,不负刑事责任”。“对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的,采取防卫行为”,亦适用上述规定。在征求意见稿印发中央有关部门和各省、自治区、直辖市、较大的市以及一些法律院校征求意见后,人们普遍认为,征求意见稿确立的对暴力侵害实行无限防卫权的规定弊端较大,因为根据征求意见稿第18条第4款的规定,凡是对严重危害国家、公共利益的暴力犯罪,防卫人均可致不法侵害人伤亡而不负刑事责任,至于这些犯罪的侵害程度及紧迫性程度如何,几乎毫无限制;尤其是根据征求意见稿第18条第5款的规定,对于以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的不法侵害,也适用“造成不法侵害人伤亡后果的,不负刑事责任”的规定,是相当不科学、不合理的。如果在司法实践中适用这种规定,其负面作用是不堪设想的。
  肖:后来修订草案对征求意见稿的这种

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