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【期刊名称】 《法学》
中国五十年代法律思潮研究(下)
【副标题】 法文化视角的剖析与思考【作者】 丁以升 孙丽娟
【作者单位】 华东政法学院 上海市闸北区人民法院【分类】 中国传统法律文化
【期刊年份】 1998年【期号】 12
【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.1125046    
  二、50年代法律思潮的法文化透视
  50年代的法律思潮固然与当时特定的社会历史条件有关,因为任何一种社会思潮都无法脱离当时的社会现实而孤立存在。但是,社会意识也有相对的独立性,有其自身发展的“惯性”。从这种意义上来看,50年代的法律思潮只是中国法律文化发展的一个历史片断,它必然带有传统法律文化所固有的某些特点。看不到这一点,就无法解释,为什么其他国家在类似的历史时期并没有出现类似的法律思潮?同时,也无法解释,为什么在50年代之后,尽管社会现实已经发生深刻变化,但这股法律思潮却依然挥之不去?由此可见,对50年代的法律思潮必须追根溯源,从法文化视角进行剖析和思考。
  (一)蔑视旧法的法文化根源
  建国前的废除旧法活动和后来的司法改革运动,是对旧法制的最彻底的摧毁。为什么新生的人民政权能轻而易举地把旧法彻底摧毁?为什么民众会对旧法采取极端蔑视的态度?从法文化视角看,其中一个重要原因就在于中国社会从来就缺乏对法律的信仰。
  从传统上说,法律并非中国社会的主导性秩序模式。中国社会严格意义上的法律是制定法,这种法律在社会生活及人们的观念中只占相当次要的地位。按照儒家的看法,礼是治国的根本。孔子曾说:“为政先礼,礼其政之本与。”[1]法律是在“礼义”遭到破坏的情况下不得已才制定的,是维护伦常秩序的消极的、最后的防线。“化民之道,礼教为先;礼教所不能化者,则施刑罚以济其穷,此法律所由设也。”[2]因此,在礼法关系上,礼是根本,法是手段。正如《唐律疏议》所说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”[3]重礼轻法的必然结果是导致法律从根本上丧失权威。50年代彻底摧毁旧法最深厚的社会心理基础即在于此。当时,被摧毁的不仅仅是旧法体系,还包括法律的权威本身。不难想象,在一个有优良法制传统的国度,法律的权威是决不可能以行政手段毁于一旦的。
  重礼轻法的文化传统反映在立法上就是引礼入法,礼法结合。这在《唐律》中表现得最为明显。唐律的制定与修撰,始终以儒家的纲常之礼作为指导。例如,《唐律》有关定罪量刑的规定皆“于礼以为出入”。以斗殴为例,一般“斗殴人者笞四十”。但“诸殴缌麻兄姊,杖一百。小功、大功,各递加一等。尊属者,又各加一等。诸殴兄姊者,徒二年半。伯叔父母、姑、外祖父母,各加一等。诸殴祖父母父母者,斩。”[4]由于亲属之间亲疏有别,长幼有序,所以,以卑犯尊,根据亲等处以不同刑罚,这是礼所要求的。在引礼入法的过程中,礼不断被法律化,法也不断被道德化。由于礼和道德是用以别贵贱、序尊卑的,所以,引礼入法的结果是导致立法差等和司法特权的出现,这就使法律从根本上丧失了其应有的品位,从而进一步削弱了法律的权威。正是受这种法文化传统的影响,在50年代的司法改革运动中,“法律面前人人平等”这类最基本的法治原则才会受到批判。实际上,“法律面前人人平等”乃是法治应有的基本精神,并非《六法全书》所独有的“旧法观点”。相反地,反对“法律面前人人平等”的观点才是真正的“旧法观点”,因为它是封建法律制度所奉行的观点。
  重礼轻法的文化传统还表现为法律领域的泛刑主义。按照儒家学说,礼和法的作用是有区别的。孔子曾说:“导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格。”[5]很明显,在孔子看来,较之与法,礼是一种更优越的统治方法。西汉的贾谊则提出:“夫礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后。”[6]就是说,礼侧重于教化,以防患于未然;而法侧重于罚恶,以惩戒于后。因此,“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑。”[7]对一切违反礼义的行为,都要运用刑罚方法来进行惩罚。在这种思想指导下,法律广泛运用刑罚手段调整一切社会关系,这就是所谓的泛刑主义。泛刑主义使民众长期生活于恶法高压之下,不可能奢望运用法律保护自己的正当权利。久而久之,民众就从根本上失去了对法律的信仰,并对法律产生了一种冷漠、对抗甚至仇视的心理。50年代盛行的蔑视旧法心理,无疑受到了“法即恶法”这种传统心态的影响。
  (二)党法不分的法文化根源
  建国后,共产党成为执政党,对国家生活和社会生活的方方面面拥有绝对领导权。因此,党法关系实际上就是权与法的关系。党法不分、以党代法的实质是权大于法,权力凌驾于法律之上。那么,党的领导权为什么能够轻易地凌驾于法律之上?对此,绝不能简单地从党自身的成长历史和50年代特殊的政治环境来解释,而必须从文化传统的角度进行深入的剖析。
  众所周知,传统法律文化的显著特征之一,就是法律依附于国家权力,是维护权力的手杖。首先,法自君出,国王或皇帝拥有最高的立法权。在夏商周三代,法律皆由国王制定。《左传》记载:“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑。”[8]这说明,当时的刑(也即法)被看作是国王针对乱政而制定的。在封建社会,皇帝总揽国家的立法权,皇帝的话就是法律,一切成文法律的制定、修改或废除都必须由皇帝命令或允许,由皇帝钦定,并以皇帝名义公布。特别是在各朝各代的基本法律之外,皇帝还可以发布诏敕,作为追加法,这种立法不仅灵活性强,而且更能充分体现皇帝的意志。通过诏令,皇帝可以左右法律,也可以创制和取消法律。这就使得皇权凌驾于法律之上,而不受法律的限制。历代的法典从来没有约束皇权的条款,直到晚清立宪,在《钦定宪法大纲》中仍然规定“君上神圣尊严不可侵犯”。
  其次,国王或皇帝拥有最高的司法权。在夏商周,国王掌握着司法的最后决定权。甲骨文记载的“贞,王闻惟辟”和“贞,王闻不为辟”,就证明了这一点。从秦至清,皇帝则成了最高的审判官,皇帝常常“廷殿决罚,朝堂杀人”,亲自审决案件而不受法律的约束。例如,据史料记载,秦始皇经常躬操文墨、亲断刑狱;宋太宗“常躬听断”;宋徽宗也经常以“御笔断罪”;明朝则流行廷杖制度,即在皇帝的决定和监督之下,于殿廷上对大臣直接执行杖刑。此外,各朝还流行“奏裁”制度,即对重大案件、贵族官僚犯罪案件或疑难案件,一般司法官均无权擅断,须先奏报皇帝裁决。对于特别重大案件,则由皇帝召集王公大臣或交朝廷命官讨论,最后由皇帝决断。
  最后,贵族官僚阶层享有法定特权。不仅作为最高统治者的国王或皇帝,其权力凌驾于法律之上,而且,各级官僚贵族也都享有不同程度的法律特权。这种情况,早在西周就已出现。据《周礼》记载:“凡命夫命妇不躬坐狱讼”,[9]而由其子弟或下属代理。封建社会的法律更是公开维护等级特权,实行良贱异制,同罪不同罚。
  各级贵族官僚不仅享有完全的民事权利,而且享有免纳赋税、免服徭役、传袭官爵、荫及亲属等法定特权。如若犯罪,则可以通过议、请、减、赎、官当等各种措施而减免刑罚。因此,封建法就是等级法、特权法。
  由此可见,中国社会从来就是以权力为本位的,法律只是权力的奴婢,始终受权力的支配。建国后,共产党掌握着国家的最高领导权,这种权力同古代王权、皇权及贵族特权当然不可同日而语。但是,毋庸置疑的是,在党法关系问题上,权大于法的文化传统确实起到了不容忽视的作用。50年代,在立法上往往照搬党的政策,有时,党的政策甚至未经正当立法程序就获得了法律效力。尽管这种“法自党出”和古代的“法自君出”本质不同,但二者都是“法自权出”。在司法上,党的政策甚至党的领导人的个人指示取代法律而成为司法的依据,党政领导有权直接干预司法活动。这实际上是“无法司法”、“非法司法”,和古代司法专横、司法特权的文化传统显然有关。
  (三)民主非法制化的法文化根源
  50年代,在对待民主和法制的关系问题上,我们是有惨痛的教训值得汲取的。当时,党和政府的初衷是充分发扬人民民主,但是,由于对民

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