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【期刊名称】 《法学》
关于日本的依法行政
【作者】 (日)藤田宙靖【作者单位】 江西省抚州地区人民法院
【分类】 比较法【期刊年份】 1998年
【期号】 12【页码】 19
【全文】法宝引证码CLI.A.1125049    
  一、日本依法行政的基本原则——“根据法律行政原理”
  现代日本法律是在19世纪后期日本学习西欧法律文化的基础上建立的。其中,日本行政法(行政法学)中最为基本的原理,就是“根据法律行政原理”。
  1.“根据法律行政原理”的主要内容
  第一,“法律优先原则”(或“法律优位原则”)简而言之,即“行政活动不得违反现有的法律规定”的原则。例如:政府不得在法律规定的税收金额以上进行征税,行政厅不能超过法律规定进行限制国民的自由。
  第二,“法律根据原则”(或“法律保留原则”)简而言之,即“进行行政活动,必须要有必要的法律根据(法律授权)”的原则。
  关于这二项原则,粗看起来似乎很相似,它们之间有何区别,有很难区分的地方,就这一点可以作以下的考虑,也就是说,“法律优先原则”在理论上可以倒过来理解为:行政只要不与现行法律相抵触,什么行为都可以实施。然而,“法律根据原则”就是为了防止这类情况的发生而存在的。例如:在刚才的例子中,在日本不存在警察可以根据必要的情况禁止市民夜间外出的法律规定。同时,也不存在警察不可以禁止市民夜间外出的法律规定。只按照“法律优先原则”,警察如果进行了禁止市民夜间外出,那么肯定没有违反现行的法律规定。但是,在日本又加上了“法律根据原则”,那么,只要国会没有制定可以禁止市民夜间外出的明确的法律规定,警察就不能采取这项措施。
  但是,值得注意的是,“法律优先原则”适用于全部的行政活动,而“法律根据原则”则并非如此;关于这一点,德国和日本的观点基本相同,“法律根据原则”只适用于国民权益受到侵害的行政活动(如:课税处分,警察实施的禁止行为,等等),所以该理论也被称为“侵害根据理论”(或“侵害保留理论”)。在学术界持以上观点的占优势。现在,不论德国还是日本,都在考虑将其适用于更加广泛范围的行政活动。
  2.“根据法律行政原理”的背景
  历史背景——18世纪欧洲市民革命(注:资产阶级革命)和权力分裂思想
  在欧洲通过市民革命打倒了绝对的国王政权之后,产生了近代法治主义国家(或称近代立宪主义国家)。其结果,以前集所有统治权于一身的君主专制制度被取代,统治权中的立法、行政、司法等三权被不同的人所掌握和行使(即:三权分裂)。从此,“根据法律行政原理”也就在行政领域投下了种子。
  理论背景——“法治主义”思想
  “根据法律行政原理”在各种“法治主义”的模式中,只能是由代表国民的议会通过一定的程序和形式制定的规范,即只有“法律”才是这里所讲的“法”。然而,法不是绝对的,伟大的思想家、祖先的传统也不一定是最贤明的,总之,这些所谓的“法”只能代表着生存至今的我们所制定的一般规则,作为“法”的一种考虑方式。从这个意义上说,“根据法律行政原理”中的法律只要有任何偏离“民主主义”内容存在,它就不可能被考虑。
  功能背景——来自“法的安定性”和“民主管理”的要求
  现在,我们再来看这个原理所能发挥的功能,该原理通过以下二个“要求”来发挥其功能。
  (1)“来自法的安定性的要求”。为不使任意的行政活动给国民生活秩序带来混乱,行政活动通常应该根据事前制定一般的规范进行。
  (2)“来自民主管理的要求”。“来自法的安定性的要求”必须是要有一般的规范,同时,必须是由代表国民的议会通过特定程序或形式所进行的意思表示,即“法律”(“根据法律行政”与“根据法行政”有着不同的含义)。
  从以上的说明来看其意义,“行政将依照什么样的名义(例如:公共福利,国民生命安全,等等)来进行,行政权的责任担当者不能根据独自的判断进行,而必须根据由代表国民的议会所制定一般性的规则(法律)进行”。这是“根据法律行政原理”的原则,它的意义就在于以这样的原则来约束行政。
  3.“根据法律行政原理”的局限
  “根据法律行政原理”对实现法治主义有着极为重要的意义,但是,该原理也不是万能的,它也存在着局限。
  行政应该依照法律进行并不是“根据法律行政原理”的目的,而相对于行政权来保护国民的权利和自由才是其目的。所以说,“根据法律行政原理”是以确保行政的合法性,也就是保护国民的权利作为前提。
  在这个问题上,如果这个前提崩溃了,即根据所谓的“法律”进行行政,不能充分保护个人的权利和自由,或者说出现了相反的情况,那么,依照行政合法性的要求还要贯彻这一已经不起作用的

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