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【期刊名称】 《法学》
电子合同的特征及法律保护
【作者】 汤友洪 揭萍 何能高【作者单位】 江西省抚州地区人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 1998年
【期号】 12【页码】 25
【全文】法宝引证码CLI.A.1125056    
  
  在知识经济的大潮中,利用电子计算机及其通讯网络进行商贸活动已成为世界的潮流——不论是发达的美国和大部分欧洲国家,还是发展中的澳大利亚等国家和地区,都在广泛地利用电子计算机及其通讯网络进行商业贸易活动。与此相适应,作为电子商务的重要工具和产物——电子合同便应运而生。这种合同,与传统意义上的合同有很大的不同,是一种“无纸合同”,有着自身的法律特征,但目前无论是国际贸易,还是国内贸易,都有签字、盖章和用书面形式签订合同等传统要求,这对电子合同的保护、推广十分不利。本文拟对电子合同的法律特征、法律保护等相关问题作些探讨,以求抛砖引玉。
  一、电子合同的概念及特征
  电子合同作为一种崭新的电子化合同,除了具有传统合同的一些特征,还具有自身的一些特征:
  (一)合同的要约和承诺均通过计算机互联网进行。
  在传统的合同订立过程中,当事人一般是面对面地提出要约和接受要约——作出承诺;或者,当事人有时也通过信件、电报、电话、电传和传真等方式发出要约、作出承诺;而且,当事人有时先后多次采用上述方式、方法,以便充分地协商。不过这些要约和承诺没有通过计算机互联网进行。而电子合同则不同,它的要约、承诺均是合同双方当事人通过电子数据的传递来完成的——一方的电子数据的发出(输入)即为要约,另一方的电子数据的回送(回执)即为承诺;并且,由于电子数据交换(EDI)在功能上具有自动审单判断的功能,因此,合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成,不需要也不存在传统意义上的协商过程。
  (二)合同的传递也通过计算机互联网进行。
  在传统的合同订立、变更过程中,合同的传递一般是双方当事人面交,通过邮寄、电报传递只是其不常用的补充;而电子合同则不然,它的传递,完全在于计算机互联网络的用户终端之间,这就是说,电子合同的传递也仅是互联网络的电子传递,其完全不同于传统的合同传递方式。
  (三)合同的成立、变更和解除不须采用传统的书面形式。
  传统的合同成立,除即时清结的以外,必须用书面合同。如我国的《经济合同法》第3条规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式。”该法第27条规定:“变更或解除经济合同的通知或协议,应当采用书面形式(包括文书、电报等)……”。我国的《涉外经济合同法》第7条也规定,涉外经济合同的形式要件是必须以书面形式达成协议并签字。而最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中则进一步明确规定:“订立合同未用书面形式的,涉外经济合同无效。”而电子合同则不同,它的成立、变更或解除,均不需要传统的书面形式。由于电子合同是采用电子数据交换的方法、手段签订合同,合同的内容完全可以储存在计算机的内存中,也完全可以储存在磁盘或其他接收者选择的非纸张的中介物上,如磁带、磁盘、激光盘等,正如联合国国际贸易法委员会第29届会议通过的、作为国际上正式诞生的第一个世界范围的电子数据交换法案——《贸易法委员会电子商业示范法草案》第6条规定:如法律要求信息须采用书面(形式),则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。
  (四)合同的成立不需经过传统的签字。
  不论是国内贸易,还是国际贸易,传统的合同要成立,都必须具有签字(签名或盖章)。例如,我国的前述法律规定;又如,国际贸易中,单汇必须有签字的要求;再如美国的《统一商法典》也规定,合同必须签名。当然,该商法典第1~201(39)条对签名的规定有所放宽:“包括当事人意图认证一份书面材料的所作的或所使用的任何符号。”但在电子合同中,人们不可能也不需要通过电子方式亲笔签名或签字,它只需要每一方采用电子密码“签名”即可。这种电子“签名”的方法,不仅成为电子合同成立的特征,而且越来越获得国际社会的广泛认可。如《汉堡规则》第14条已规定:“提单上的签字可以用手写、印摹、打孔、盖章、符号或如提单签发地所在国家的法律,用任何其他机械的或电子的方法。”
  二、对电子合同进行法律保护的必要性
  (一)对电子合同进行法律保护是我国参与国际贸易的需要。
  当今世界,用电子合同进行商业贸易活动已成为国际潮流,据有关资料统计,全世界已有53个国家和地区在开发、使用EDI(电子合同),这其中,有发达国家,也有发展中国家。且EDI市场正以20%左右的年增长率发展。在澳大利亚维多利州,州政府要求所有的贸易伙伴都必须通过电子合同来做生意;美国及欧共体也正式宣布,凡不使用EDI方式报关的,将延迟办理手续或不被选择为贸易伙伴。在美国,目前排名位于前100位的大企业中有97%应用EDI。在欧洲大部分国家,EDI已成为做生意的唯一途径。[1]作为发展中国家EDI试点的新加坡,推行EDI应用最为突出,因其废除了所有的书面贸易文件而成为世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家。[2]我国的企业要加入到国际潮流中去并成为国际贸易的主体,就必须充分运用、发挥电子合同的工具作用,而要充分发挥电子合同的作用就必须用法律来保护电子合同,否则,我国企业一旦与外国企业因电子合同发生纠纷,就只能望洋生叹,而我国的政府、法院也只能鞭长莫及、爱莫能助。何况,世界上一些先进国家已经开始着手用法律来保护电子合同,如欧洲大部分国家已制定了各自的国内立法,[3]而国际海事委员会也于1990年6月29日通过了《电子提单规则》,国际商会制定了《1990年国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》来对电子单汇的法律地位加以规定,联合国为此制定了“联合国贸易数据指南”、“联合国行政、商业运输电子数据交换规则”和“电子贸易数据交换行动统一规则”,联合国国际贸易法委员会在1996年5月正式制定了电子合同的国际性法规《贸易法委员会电子商业示范法草案》,这些法律、法规都值得我们学习和借鉴。
  (二)对电子合同进行法律保护是我国建立、完善社会主义市场经济的需要。
  我国正在建立社会主义市场经济。市场经济就是法制经济,需要用法律来保护、规范、调节商业贸易主体的民事行为,而我国的一些企业已经开始运用电子合同进行商业贸易活动,并有日益发展的趋势。我国政府于1990年引进EDI概念后,将其列入了“八五”重点应用项目,成立了“中国促进EDI应用协调委员会”,中国外运和广东省还分别建立EDI系统、EDI服务中心。1998年5月25日,国家外经贸部正式宣布,并通过新华社电告各媒体:我国决定7月1日在网上正式推出“中国商品市场”,并称:外经贸部的目标是将“中国商品市场”发展为

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