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【期刊名称】 《法学》
中国古代第一部法律史著作
【副标题】 《汉书·刑法志》评析【作者】 何勤华
【作者单位】 华东政法学院【分类】 中国法制史
【期刊年份】 1998年【期号】 12
【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1125047    
  秦汉时期,中国在法哲学和法律注释学发展的同时,对法律史的研究也开始活跃起来,除了分散在一些思想家的论著中的零星成果之外,[1]还推出了中国古代第一部法律史著作《汉书·刑法志》。
  一
  《汉书·刑法志》是东汉著名史学家班固(公元32~92年)的一篇重要作品,是继《史记》之后中国最伟大的史学著作《汉书》的重要组成部分之一。
  由于《汉书》成于四人(班彪、班固、班昭、马续)之手,所以,《汉书·刑法志》(以下简称《刑法志》)成书于何时,现已无法详考。但从《后汉书·班彪列传》中关于班彪、班固的生平事迹中,我们可以大体得知其成书的年代。
  据《后汉书·班彪列传》记载,班固死于汉永元四年(公元92年),此时《汉书》已经大体就绪,还剩下八表和一篇《天文志》尚未完成。和帝刘肇(公元88~105年在位)命班固之妹班昭参考东观藏书替他补作,又命他的同郡人马续帮助班昭作成《天文志》。由此,我们可以得知,《刑法志》成于公元92年之前是没有问题的。接下来的问题是,在班固接手《汉书》的撰写时,班彪已经完成了六十五篇(取名《史记后传》),而这六十篇中是否包含有《刑法志》?从《后汉书·班彪列传》中“今此后篇(即《史记后传》),慎核其事,整齐其文,不为世家,唯纪、传而己”,以及班固少时“九流百家之言,无不穷究”,接续父业后,“以(班)彪所续前史未详,乃潜精研思,欲就其业”,“探撰前记,缀集所闻,以为《汉书》。起元高祖,终于孝平王莽之诛,十有二世,二百三十年,综其行事,傍贯《五经》,上下洽通,为《春秋》考纪、表、志、传凡百篇”等记叙来看,《刑法志》系班固本人所撰为确定无疑。因为这里提到班彪所撰《史记后传》六十五篇时,只讲它们是“纪”、“传”,并未提到“志”(《史记》将记载典章制度的部分称为“书”,但这里也未提到“书”),而讲述班固所撰的百篇《汉书》时,则明确说明它们是“纪、表、志、传”。
  由于《刑法志》系班固本人所作,而据《后汉书·班彪列传》记载,班固“自永平(公元58年至75年)中始受诏,潜精积思二十余年,至建初(公元76年至83年)中《汉书》乃成”。因此,《刑法志》的成书年代应在公元58至83年之间。
  二
  《刑法志》对汉代以及汉以前历代法律史的阐述,其内容是比较丰富的。
  (一)国家与法的起源
  《刑法志》首先对国家与法的起源作了较为详细的论述。班固认为,人类是世界上有生命之动物中最为灵巧的(“有生之最灵者也”)。它与其他动物的区别,在于能够充分利用外在物质,为自己所用,崇尚智慧而不依恃力量。他指出,由于人类拥有仁爱之心,所以能够成群,利用外物,制止争夺。而能够以自己的仁爱之心博爱众人,具有卓越的才能,品德高尚的人,就能够服众,成为君主,成为帝王。为了确定君主与百姓之间的名分,维持一种正常的秩序,就产生了法律。
  班固的这种国家与法的起源说,是糅合了儒、法两家学说的产物。一方面,班固的观点否定了自董仲舒以来西汉学术界的流行观点,即董仲舒依据“天人合一”的君权神授说,强调“天子受命于天,天下受命于天子”,“王者承天意以从事,[2]主张法是上天意志的体现。既然如此,“出于天”的国家与法,当然与天共存,也就无所谓起源的问题了,[3]另一方面,班固也改造了法家学派在国家与法的起源问题上的理论。如商鞅、荀子等认为,人类为了满足物质生活的需要,不能不群居在一起,以战胜大自然。但群居必然会产生争斗。为了避免和解决争斗,于是就产生了君主、官吏、法律等(“定分止争说”)。而班固则将“仁爱之心”揉进了上述法家的理论之中,并强调要用礼和刑来规范,才能使正常的群体秩序永远不败。
  班固的这种国家与法的起源的理论,虽然没有提及财产所有制和阶级的因素,从而没有能够揭示国家与法起源中的内在规律,但由于仁爱辅之礼刑的说法,糅合了儒法两家在国家与法的起源问题上的观点,比单纯的法家的“定分止争说”更符合已经走上“霸王道杂之”的治国之路的统治阶级的口味,因此成为后代立法者、修史者的理论基础。《晋书·刑法志》、《唐律疏议》等都因循了班固《汉书·刑法志》的说法。
  (二)立法史的描述
  《刑法志》在肯定了立法权属于天子(“圣人既躬明〈哲〉之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑”)的同时,又对汉代以前历朝的立法史作了论述。
  比如,从“周道既衰,穆王荒,命甫候度时作刑,以诘四方。墨罚之属千,劓罚之属千,髌罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。五刑之属三千,盖多于平邦中典五百章,所谓刑乱邦用重典者也”的记载中,我们了解到了五刑的制定过程、当时的历史背景,以及周代统治阶级的立法政策。
  从“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑”[4]的记载中,我们知道了夏、商、周三代的立法概况,并得知《春秋左氏传·昭公六年》中关于夏、商、周三代立法的记载,在汉代已经得到了公认。
  从“秦用商鞅,连相坐之法,造参夷之诛”的记载中,知道了株连的立法早在商鞅相秦时就已被确立为国家的正式法律。
  从“汉兴,高祖初入关,约法三章曰:‘杀人者死,伤人及盗抵罪。’蠲(juan,免除)削烦苛,兆民大说(悦)。其后四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸,于是相国萧何捃摭秦法,[5]取其宜于时者,作律九章”的记载中,我们了解了汉初立法的状况、九章律的出台,以及汉律和秦律之间的内在联系。
  从“乃至孝武(汉武帝)即位,……招进张汤、赵禹之属,条定律令,作见知故纵、监临部主之法,缓深故之罪,急纵出之诛。其后奸猾巧法,转相比况,禁罔浸密”中,我们知道了汉武帝上台后的立法情况,以及法律的日益严酷,一直到西汉末,这种状况都没有实质性的好转。
  (三)司法制度史的总结
  在《刑法志》中,班固对司法制度的沿革,对汉以前法律的

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