查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
2001年中国刑法学研究会年会综述
【英文标题】 A survey of the 2001 annual session of CLS’s Criminal Law Research Institute
【作者】 刘宪权 励进【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法律信息
【中文关键词】 年会 刑事法制 严打 黑社会 职务犯罪
【期刊年份】 2001年【期号】 11
【页码】 74
【摘要】 中国刑法学研究会2001年年会于2001年10月15日至10月19日在山东济南召开。会议研讨的内容为:(1)中国共产党与中国刑事法治建设;(2)当前社会治安整顿治理中的刑法问题;(3)职务犯罪疑难问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126785    
  一、中国共产党与中国刑事法治建设
  这次会议上有不少学者对毛泽东、邓小平、董必武、江泽民等同志的刑法思想作了探讨。限于篇幅,不作展开归纳。
  二、当前社会治安整顿治理中的刑法问题
  (一)“严打”中的刑事法律问题
  1.“严打”方针的总体评价。(1)“严打”的根据及合理性问题。有的学者认为,从我国当前的实际情况出发,在一个时期内开展“严打”不仅是必需的,而且是有根据的。因为决定对犯罪惩罚轻重的主要依据是犯罪行为的社会危害性,同一种犯罪如果发生的时间和地点或者其他因素的不同,社会危害性会发生变化。对同一类犯罪在不同时期,根据其社会危害性变化,根据当时的总体社会形势情况,而决定对其处罚是宽是严,是符合犯罪特征的;刑罚的 “世轻世重”是古今中外一贯的做法;在当前我国体制转型时期,犯罪率必然上升,需要采用“严打”的方式进行控制。“严打”方针的执行偏差,并不是“严打”本身的过错。但也有学者对“严打”方针提出质疑,认为“严打”最大的问题是:其政治意义超过法律意义,是一种政治主导性的犯罪应对措施。“严打”增加了法律资源的投入,成本的增加未必就能取得理想的效果;“一阵风”式的“严打”使得犯罪分子取得了躲避打击的经验,“严打”风头一过,犯罪变本加厉。“严打”的阶段性、运动化、战役性的特点不利于我国的司法改革;并且容易导致刑事司法中的重刑倾向和法律的工具主义。(2)“严打”的定位。有的学者认为,严打只是对付犯罪的权宜之计,并非维护社会治安的长久之策,不能对“严打”寄予过高的期望,乃至视为控制犯罪的基本策略。随着我国法治化进程的不断加速,“严打”作为非常时期的非常之举应逐步退出中国的历史舞台。也有学者认为,由于我国的改革任务不可能短期实现,社会转型更需要比较长的时间,社会治安的严峻形势不可能一下子根本好转,因此 “严打”不应该成为某个时段内的工作要求,在整个社会转型时期需要持续不断地对犯罪行为特别是严重危害社会的犯罪行为保持严厉打击的态势。
  2. “严打”方针的具体适用。关于此问题,学者们的意见较为一致。(1)在“严打”的对象上,认为是有针对性的,只能局限于严重的刑事犯罪。如今年的“严打”,对象确定为三类犯罪:一是有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;二是爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪;盗窃等严重影响群众的多发性犯罪。(2)在“从重”的理解上,认为“从重”并不是指“顶格判”,而是在法定刑的幅度内选择从重的刑种或刑度。该宽大时仍必须宽大,该给出路的仍应给出路。“依法从重”与“重刑主义”有本质的区别。(3)在必须依法的要求上,认为“严打”应该是在法律范畴内的“严打”,不是随心所欲地滥打或无原则地狠打,而是在严格执行实体法和程序法的前提下适当从重从快;不是突击抓人、捕人,不是突击审判,而是要强化刑法的作用,充分发挥刑法的效能。(4)在“严打”与人权保障关系上,“严打”要以人权保障观念为依托。“严打”本身深层次上昭示着保障无罪者免受刑罚处罚的精神。不能将“严打”理解为是以牺牲人权保障为代价的,不应片面强调打击,忽视人权保障。(5)在与社会治安综合治理的关系上,认为 “严打”只是社会治安综合治理的一个重要环节,在开展“严打”时,要全面落实社会治安综合治理的各项措施。只有从消除犯罪产生的根本原因和条件上着手,才能使“严打”产生良好的效果。
  (二)黑社会性质组织犯罪问题。
  1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
  (1)黑社会性质组织4个特征是否必须同时具备?根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定:黑社会性质组织犯罪一般应当具备以下4个基本特征:①组织结构紧密,人数较多,有比较明显的组织者、领导者,骨干成员有较为严格的组织纪律;②通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;③通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护;④在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等到手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗欧、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。因为该《解释》中,认定黑社会性质组织罪只要求 “一般”应当具备4个特征,所以,有的学者认为,既然是“一般”,也就表明有“例外”。在特殊情况下,不同时具备4个特征,只有2个或3个特征也可以作为黑社会性质组织来惩处。有的学者认为,前三个特征必须同时具备,第四个特征在一般情况下也应同时具备,但在实践中,也可以视具体案情有适当的灵活性。有的学者认为,认定本罪的关键在于某犯罪组织的组织性和行为方式特征。但相反意见者认为,该解释中规定的黑社会性质组织的四个特征必须同时具备,缺一不可。虽然《解释》使用了“一般”一词,但这里的“一般”并不是指认定黑社会性质组织犯罪时,在某种情况下,可以缺少其中的某一特征,而是指四个特征中的某一特征可能并不典型,或者可能以别的行为方式体现出来。如有的有组织犯罪,可能没有规定非常严格的组织纪律,但仍具备一定的组织纪律,对其成员的活动进行约束;有的尚未具备足够的经济实力以及稳定的经济来源,但其正积极地不择手段攫取钱财,扩充经济实力;有的没有通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,而是国家工作人员自愿加入组织并为其提供非法保护,或者是黑社会性质组织成员直接渗透到国家和社会管理部门,为其组织的存在和发展提供保护和支持。在这些情况下,即使不具备该 《解释》所规定的典型特征,也可以根据其具备的一定特征认定其为黑社会性质组织。但是,无论怎么说,只有同时具备上述四个特征,才能算作是黑社会性质的组织。
  (2)何谓黑社会性质组织中的“人数较多”?对于有多少人数,才算“人数较多”,会上分歧较大。有认为是3人以上者,有认为是10人以上者,也有认为是10人左右者,最后并未形成一致的意见。
  (3)加入黑社会性质组织后又实施犯罪行为的是否数罪并罚?有的学者认为,加入后实施的犯罪行为虽然是参加后的伴随行为,但从行为的个数上应看作是两个行为,应该实行数罪并罚。
  (4)关于黑社会性质组织与黑社会组织、一般犯罪集团、流氓“恶势力”区别问题会议意见较为一致。
  2.入境发展黑社会组织罪。有的学者认为,“发展”就是指通过引诱、拉拢、腐蚀、强迫、威胁、暴力、贿赂等手段,在我国境内吸收组织成员。从犯罪主体上看,境外的黑社会组织人员,既可以是外国公民,也可以是中国公民。从吸收对象上看,被吸收人员的国籍、地区身份不受限制;从行为方式上看,可以是行为人亲自入境发展,也可以委托其他人发展。
  3.包庇、纵容黑社会性质组织罪。(1)本罪的犯罪主体是否必须为非黑社会性质组织的成员?多数学者认为,本罪的主体可以包括已属于黑社会性质组织成员的国家工作人员,但有学者认为,应具体分析。国家工作人员包庇其所属的黑社会性质组织,由于是事后的不可罚行为,不能认定为本罪。国家工作人员纵容其所属的黑社会性质组织进行违法犯罪,如果与本组织无共谋的,应当构成纵容黑社会性质组织罪;如果与本组织有共谋的,则构成纵容黑社会性质组织罪和其他成员所实施犯罪的共犯。作为想象竞合犯,按从一重罪的原则处理。(2)构成本罪是否必须利用职务之便?有的学者认为,此处的包庇、纵容应该发生在国家机关工作人员行使国家职权过程中,如果不是利用职务之便,不构成本罪。但也有学者认为,构成本罪无须利用职务之便。如果利用了职务之便,国家工作人员既构成本罪,又构成渎职性犯罪,属于法规竞合,原则上按特殊法优于一般法的原则处理,但如果按特殊法处罚过轻的,则应按一般法处罚。(3)主观上是否必须明知为黑社会性质组织罪?因为某一犯罪组织是否属于黑社会性质组织应该由司法机关根据一定的标准来认定的,所以,有的学者认为,只要行为人在实施包庇、纵容行为时,明知其所包庇、纵容的是一个犯罪组织或犯罪组织所实施的违法犯罪活动,一旦日后被认定为黑社会性质组织,即可认定本罪。不要求行为人在当时一定要认识到其所包庇、纵容的是黑社会性质组织。
  4.立法完善问题。不少有的学者对完善我国黑社会犯罪的刑事立法提出了建议。首先,既然刑法规定了“黑社会性质组织罪”,说明立法者的视野是包含黑社会组织犯罪的,既然对有某种性质的现象进行界定,也得对现象本身作出界定;其次,刑法没有规定我国人员参加境外黑社会组织罪,外国人入境从事黑社会活动罪,包庇、纵容境外黑社会成员入境发展成员或从事其他违法犯罪活动罪,应增补上述这些犯罪;再次,黑社会性质犯罪特点中的“称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众”等内容,不属于法律用语,对黑社会性质犯罪状况的描述比较感性和模糊;最后,建议制订专门的反“黑”立法,在程序方面作出有针对性的特别规定,设立专门机构,加强国际合作等。
  三、职务犯罪疑难问题研究
  1.贪污罪主体问题。
  (1)国有控股公司性质的认定。有的学者认为,国有控股公司应认定为国有企业。理由是:①有法律、法规的依据。如《审计法》第22条规定:对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制。②有政策依据。江泽民同志在十五大上所作的报告扩张了“公有制”的概念。他指出:“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济,还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”③根据辩证唯物主义原理,矛盾的主要方面决定事物的性质。国有占控股地位就决定该公司属于国有公司。但有的学者持不同意见。理由是:①《审计法》的规定只说明国有控股公司、企业按国有企业管理,是国家对这类公司、企业的重视,但并不能给其定性。②公有制经济包括混合制经济中的国有成分和集体成分,只是说明混合经济中有国有成分,而不能说明混合制经济本身就是国有经济或集体经济。③国有控股公司就是控股公司,“控股”一词的限定表明了它区别于国有公司。如果认为谁控股就属于谁,那么如果由私人控股能否说该公司属于私人。
  (2)贪污罪的主体是否必须为“国家工作人员”。有的学者认为,我国刑法中贪污罪的主体包括了三种类型:国家工作人员;受国有单位委托经营、管理国有资产的人员;国有保险公司中的非国家工作人员。对“国有保险公司工作人员”的认定无须从是否从事公务判断,只需认定单位的性质为国有保险公司即可;有的学者认为,以国家工作人员论的人员不应该作为贪污罪的主体。受委派、委托从事公务的人员犯侵占罪的,不作为渎职罪而以职务侵占处理并不会放纵犯罪。取消刑法第382条第2款受委托从事公务的人员可以成为贪污罪主体的规定。刑法第271第2款规定 “国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为 (职务侵占行为)的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。由于这类贪污罪侵犯的对象并非是公共财物,也有人主张取消刑法该款规定。
  (3)城镇居民委员会等基层组织人员可否构成贪污罪的主体。2000年4月19日,全国人大常委会作出关于刑法第93条第2款的解释,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事有关行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的其他依照

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1126785      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多