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【期刊名称】 《法学》
评上海市建委关于本市行政区域内的所有住宅工程发包均需实行招投标的决定
【英文标题】 be undertaken through tendering and bidding”by the Shanghai Agency of Construction
【作者】 沈幼伦【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法律信息【中文关键词】 招投标 合同方式的选择 社会利益
【期刊年份】 2001年【期号】 8
【页码】 29
【摘要】

住宅工程一律实行招标,限制了民事主体选择行为方式的自由,此规定不尽合理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126762    
  据新民晚报杨俊记者7月5日报道:上海市建设管理委员会日前宣布“从本月20日起,上海行政区域范围内的所有住宅工程发包,均需依法实行招投标。”读了这段消息,心中产生一种仿佛又被拖回到过去年代的感觉,不免为这一决定是否有利于刚刚复苏的房地产市场而担忧。
  作者不明白上海市建委为何要作此决定?是为了防止豆腐渣工程的产生?是不是住宅工程实行了招投标,豆腐渣工程就会烟消云散了呢?非也,以前报道的豆腐渣工程不也走过招投标程序吗?是为了减少工程发包方的财务支出?不见得,实行招投标程序未必能节省发包方的资源,弄不好反会使发包方增加原本不需要的开支。是为了防止行贿受贿?这听上去似乎有道理,其实不然,作者几乎很少看到由外商和民营投资者因受贿而被判罪,相反,比比皆是的外商和民营投资者行贿国有经济的领导人。由此而言,此着不是有些杞人忧天吗?是因为对国有经济投资住宅工程实行招投标,而未对其他经济成分实行,两者在法律上不平等,所以也采取招投标?作者以为《招投标法》并不是一种强行性法律,其就如《票据法》一样,人们可以选择使用票据,也可以选择不使用票据。国家强行规定国有经济投资工程必需采用招投标,是因为国家作为国有资产的所有人。上海市建设管理委员会作出这一规定的目的如果是以国有资产的所有人身份,对其所拥有的财产如何行使作出规定,这是合理的,也是理所当然的。这就如同一个民营集团公司规定其所属的成员公司和子公司应如何使用公司财产一样。因此,我们应将国家作为国有资产所有人对如何使用国有资产的决定与国家作为立法者制定要求全民服从的法律和规章活动予以区分。如果立法者不作这种区分,那就会伤害人民的利益,就会阻碍社会的发展。为了说明这一观点,我们不妨再举一个例子,国家规定政府采购需采用招投标,是否也可以因此规定,所有集团采购都需采用招投标呢?很显然,这种立法是不可能通过的,因为在采购问题上,使用何种方法,应有采购人自行决定。如果我们在立法上错位,将国家作为所有人对政府采购所作的规定,以立法的形式要求所有的主体都采用这种方法,这实际上是将某一所有人的意志强加于其他人,很显然,这一思维方法是不足取的。
  当然,作者也注意到,在报道的结尾有“所有住宅工程发包一定要招标,以保障社会利益”。从这段文字来看,该立法的定位似乎为了维护社会利益。尽管作为诸如一般的工程发包、采购的形式应有个体自主决定,但从法学理论角度,对属于个体自由范畴内的问题,国家并非不能通过立法来加以限制。这类立法是通过对个体的权利加以一定的限制来保护社会整体利益的。上海市建委这一规定是否真正地维护了社会的整体利益是该规定能否成立的关键所在,因为这类规定是以牺牲个体的权利与自由为代价。因此,只有当这类立法是真正的保护了社会的整体利益时,
打遮阳伞就显得很娘

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