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【期刊名称】 《法学》
社会基准法与相对强制性规范
【副标题】 对第三法域的探索
【英文标题】 Social benchmark law and the relative peremptory norm
【英文副标题】 A probe into the third scope of law【作者】 董保华
【作者单位】 华东政法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 社会基准法 倾斜保护原则 相对强制性规范
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 20
【摘要】 社会的发展出现了作为第三法域的中间领域,兼具私法和公法因素的社会法。基准法是社会法中特有的法律现象,它是根据社会法中各个部门法的特点,从宏观上调控具有强弱特点的社会关系。社会基准法体现的指导原则是“倾斜保护”。基准法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的法律规范——相对强制性规范。强制性规范中的禁止性规范与命令性规范出现溶合。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126844    
  当今,随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错,出现了作为第三法域的中间领域、兼具私法和公法因素的社会法。劳动法、环保法、社会保险法、保护消费者法、公用事业法、教育法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法等等都是社会法的组成部分。研究社会社会基准法以及它的细胞形态——相对强制性规范有助于我们认识社会法的特点。
  一、引言
  意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释,根据意思自治原则,当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。传统私法理论认为合同是意思自治理论最集中的体现,个人意志则是合同的核心,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时,才具有合理性。[1]尤其在经典的法理念中,如法律谚语所称:“契约是当事人间的法律”,[2]认为法律不过是执行当事人协议的工具,合同应优先于法律;法官则是利用法律手段,根据合同来帮助受损害一方的当事人。
  令人感到困惑的是,意思自治和契约自由的原则确立伊始,就开始了衰落的过程。它是建立在法律中的“人”是平等、自由的主体这一假设之上的。然而,定式合同这种一方把自己的意志以强加给对方做法,使弱势一方自由表达意思的能力受到极大限制。契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事”。[3]正如德国民法学家赖扎教授认为,定式合同的产生,“致使民法上立法者所想象之契约自由,变为经济强者命令之自由。”[4]定式合同是处于强势地位的一方提出的,他们在拟定合同条款时,完全从利益最大化的角度考虑,从而尽量将利益分配给自己,风险和损失尽量分配给对方。强迫可能使当事人一方获益最大化,但对另一方则是利益最小化,从社会整体考虑,这笔交易是失败的,因为它并未最大限度地增进社会整体利益,从经济学上看,并未能达到帕累托最优,即未实现资源的最佳状态。也就是说,由于另一方当事人不是出于自觉自愿的动机,而与其订立合同,这就意味着双方当事人的交易还有改进的余地。1974年,吉尔默(Cramt Gilmore)出版了《契约的死亡》,这本书的标题具有耸动视听的效果,契约法在当代社会中的困境从此成为学术界的一个焦点问题。
  定式合同在伦理上具有不道德性,在经济上也不能达到效率要求,因而就有必要以法律对它进行规则制。利用民法来规制定式合同一般而言有以下三种方式,一是以民法基本原则来修正定式合同的附合化;二是制定定式合同的解释规则;三是限定意思自治的适用范围。笔者认为,民法的规制方法对解决定式合同是有一定效果的,但上述方法也存在着几方面的不足:(1)它们都是个别性地调整,也就是说它们是通过个案实现个别正义,但由于基本原则、合同的解释条款都有相当大的回旋余地,极易被规避。(2)它们都是事后调整,即在当事人发生争议后,诉至法院,通过法院来裁判争议。然而,诉讼耗时、费力又要花钱,令具弱势地位的一方当事人望而止步。这种方式恰恰是有利于强势主体。(3)它们的调整是有限度的。这种个别调整是依赖法官的自由裁量来实现的。法官在行使自由裁量权时,往往顾及当事人利益平衡,很难越出民法平等、自治的限度。(4)司法手段对社会的影响程度也是有限的。司法手段解决个案,在处理结果上具有不确定性,在成文法国家很难形成社会影响力。相反,倒是社会政策经常影响法院的判决。在一个以经济发展为主要目标的国家,社会经济政策常常会以牺牲社会弱者的个别利益作为发展的代价。
  可见,民法为了克服自身的局限性,已尽了最大的努力,然而这种努力的效果是很有限的。应该看到,对于定式合同的规制是各部门法的共同任务,我们认为,比较而言,社会法对定式合同的规制比民法的规制方法更直接、更彻底、更有效。社会法是通过多层次的调整方式来克服定式合同的弊端,其中,最为重要的是通过社会基准法来克服定式合同的缺陷。然而,我国一些学者有意无意的贬低社会基准法的作用。这就有必要更深入的对社会基准法进行研究。
  二、社会基准法——重要而被我国学者普遍忽视的法律现象
  基准法是社会法中特有的法律现象,如劳动基准法、产品质量法、标准化法、义务教育法等等。它是根据社会法中各个部门法的特点,从宏观上调控具有强弱特点的社会关系。社会基准法划定了规制对象如雇主与雇工,经营者与消费者,教育者与受教育者等等在进行社会活动时必须遵循的最低限度的标准。这些标准是根据社会法规制对象的特点,即社会弱者的特点制定的,因而是社会弱势群体全体利益的保障线。基准法不是国家为实现其自身利益而设定的,它保护的不是诸如国家安全等国家利益,也不是保护纯粹的私人利益。基准法保护的是全体社会弱者的社会利益。基准法保障的社会利益是通过间接的方式“反射”到社会弱者所缔结的法律关系中,因此,社会基准法在社会法中居于宏观的地位。
  社会法在西方的发展是一个私法公法化的历程,在我国的产生是公法私法化的结果,这种不同的背景在基准法这个层次上,也折射出路径上的差异。基准法在西方国家是对传统私法自治流弊救治产生的,它在传统私法自治的空间里划定了一条最起码、最基本的,能够保障社会弱者生存权的基准线。这条基准线贯穿在社会法的各个子法域,如劳工、消费者、环境保护、妇女、老年人、未成年人、残疾人等各个方面,从而缩小了意思自治的空间。基准法在我国,则是国家从完全的包揽的状态出发,逐渐降为底线约束,还权于民,从而形成一定的社会空间。然而,无论路径差异多大,正是这条基准线,使得社会团体有了腾挪空间,也使社会法获得与私法、公法完全不同的、独立的地位,并因此确立了社会法作为第三法域存在。
  社会法从法律调整的机形成了一种多层的调整模式。第一层次是宏观的层次,涉及社会基准。第二层次是中观的层次,涉及团体契约。这是当事人结成社会团体,缔结团体契约。团体契约对外有代表个体成员的利益的作用,对内也具有自律的性质。第三层次是微观的层次,涉及个人契约。这是当事人按照客观法中任意性规范缔结个别契约。社会基准法是三个层次中的宏观层次,与中观、微观的两个层次存在明显的区别。黄越钦将劳动基准法与其他层次的关系概括为补充关系、基础关系、指导关系、渗透关系、冲突关系。我们认为,这一分析也适合整个社会法,结合笔者的体会分析如下。[5]
  第一,补充关系。对于某些合同内容,契约中并无内容规定,于是基准法一方面作为其最低基准限制,同时又得以成为契约的补充规范,使契约内容更为完整。基准法对于当事人的约束在于它自动地、直接地构成当事人法律行为的内容。例如,在消费合同中,即使经营者与消费者在买卖过程中并未就有关产品质量标准问题达成协议,而国家规定的产品质量标准自动地适用于该项交易,该契约执行国家的产品质量标准。
  第二,基础关系。基准法具有最低标准的作用,但并不排除高于基准法的条件,因此具有公法性质的基准法就成为个别契约或团体契约的基础。例如,当着国家规定了最低工资法时,就为劳动合同与集体合同确定了一个基础性的标准。劳动合同、集体合同所确定的报酬标准不能低于国家规定的最低工资。
  第三,指导关系。基准法是依据保护弱者的原则确定的。由于基准法在形式上非常具体,通过对基准法的揣摩能够比较好的体会各个国家关于保护弱者原则掌握的实际尺度。当合同与法律都出现某些空白,或出现了一些新情况时,可以根据基准法体现出来的精神来理解现实的社会关系,因此,社会法中的基准法对于规制对象也具有指导意义。
  第四,渗透关系。基准法中强制性规范与“自治性规范之间有时并无明确界限,例如劳工安全卫生法令体系虽系国法,但关系劳工安全卫生最重要的‘安全守则’,则常常由机器制造厂商所制定,但为国法所接受。”[6]
  第五,冲突关系。从弱势群体的利益出发,凡契约所确定的标准与社会基准法抵触的,按法定优先的原则,执行法律的有关规定。
  三、社会基准法——以倾斜保护为原则
  社会基准法的体现的指导原则是“倾斜保护”。国家规定最低工资、最高工时,在劳动关系上,实际工资只能高不能低,实际工时只能短不能长;国家规定的质量标准,企业标准只能高于国家标准;国家规定义务教育法,受教育者只能高于国家标准接受教育。这些规定显然是向弱势群体倾斜的。倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”的两方面构成的。
  就“保护弱者”而言,社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来,社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别代遇”,其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”,在社会法领域中,我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正,来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等,即

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