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【期刊名称】 《法学论坛》
进城落户农户承包地处理之困境与出路
【英文标题】 The Difficulties and Solutions for the Disposal of Contracted Land of Farmers Settled in Cities
【作者】 高飞
【作者单位】 广东外语外贸大学土地法制研究院{法学博士、教授}
【分类】 土地法
【中文关键词】 进城落户农户;土地承包经营权;农村集体经济组织;成员资格
【英文关键词】 the farmers settled in city; the land contractual management right; rural collective economic organizations; member- ship
【文章编码】 1009-8003(2019)05-0015-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 15
【摘要】

《农村土地承包法》修改后,因土地承包经营权的权利性质理解发生了分歧,致使进城落户农户之承包地处理规则的理解面临诸多困境。从《农村土地承包法》修正的制度背景和法律规则设计方案来看,处理进城落户农户之承包地时产生制度困境的主要根源在于集体土地的公有制职能虚无化、政策精神之法律表达简单化和法律规则之设计思路逻辑混乱。在解读《农村土地承包法修正案》时,明确土地承包经营权是一种纯粹的财产权,农户进城落户后因成员身份丧失而不再具有参与第三轮土地承包的资格,同时通过农村集体经济组织立法和民法典物权编编纂对超越《农村土地承包法》规范领域的成员权和集体土地所有权等制度予以完善,将有助于进城落户农户之承包地处理规则发挥出预期的制度功能。

【英文摘要】

After the amendment of the Law on Land Contract in Rural Areas, due to the diverged comprehension of the nature of land contractual management right, there are many difficulties in understanding the rules for the disposal of contracted land of farmers settled in cities. From the perspectives of the institutional background and legal rule design of the amendment, the main reason for the system dilemma of this problem is that the public ownership of collective land becomes idle, the legal expression of the policy spirit is oversimplified, and the design of legal rules is logically chaotic. When interpreting the amendment, it should be clarified that the land contractual management right is a pure property right. After the farmers are settled in the city, they will no longer have the qualification to participate in the third round of land contracting due to the loss of membership. At the same time, through the legislation of rural collective economic organizations and the compilation of the property rights book of the Civil Code, the improvement of the membership right and collective land ownership system beyond the normative areas of the Law on Land Contract in Rural Areas will help the settlement rules play the expected institutional function.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274754    
  
  

为了对全家进城落户农户享有的合法土地权益进行充分保护,2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》(以下简称“原《农村土地承包法》”)规定了进城落户农户之承包地处理规则。此后,在党和国家政策的大力推动下,户籍制度、农村土地制度、农村社会保障制度和农村集体产权制度等改革逐步深入,农户进城落户后能否继续保留承包地再次成为各界关注的焦点。根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》,修正后的《农村土地承包法》(以下简称“现

《农村土地承包法》”)加大了对进城落户农户享有的土地承包经营权的保护力度,但该规定及相关法律规则是否妥适地表达了现有政策精神却存有不少疑问。本文拟对进城落户农户之承包地处理规则的法理基础进行检视,剖析该规则面临的制度困境及其生成缘由,从而提出完善该规则的法制进路,以期对该规则的理解与适用有所裨益。

一、进城落户农户之承包地处理规则的法理检视

在承包农户全家进城落户后,如何处理该农户拥有的承包地一直都是实践中的疑难问题,原《农村土地承包法》第26条首次以法律规范形式明确了进城落户农户之承包地处理规则,该条依据进城农户落户于小城镇抑或设区的市而对该农户作出区别保护:(1)对于前者,尊重进城落户农户的意愿,其可以选择保留土地承包经营权,也可以选择将承包地交回发包方;在保留土地承包经营权时,进城落户农户有权自己经营该承包地,也有权依法将土地承包经营权予以流转。(2)对于后者,进城落户农户不论是将承包地交回发包方,还是发包方在其不交回时收回承包地,进城落户农户均丧失原本享有的土地承包经营权。同时,根据该条规定,在交回承包地给发包方或发包方依法收回承包地后,进城落户农户无权对丧失土地承包经营权请求发包方给予经济补偿,但其有权就为提高该承包地的土地生产能力所作出的投入获得相应的补偿。

对原《农村土地承包法》第26条的内容进行分析可知,该条确立的进城落户农户之承包地处理规则以实现承包地的社会保障功能为依归,没有彰显出土地承包经营权的财产价值。由于全家迁入设区的市并转为非农业户口后,该农户便丧失了农村集体经济组织成员的资格,以致其取得土地承包经营权的基础不复存在;同时,迁入设区的市的农户在城市有一定的就业机会,不需要再通过承包地来提供生活保障,故该农户承包的土地应当被收回。[1]与之相反,目前许多小城镇没有建立城市居民最低生活保障等社会保障制度,全家迁入小城镇的农户一旦失去非农职业或生活来源,则该农户在农村享有的土地承包经营权仍将是其基本的生活保障,[2]故除非全家迁入小城镇的农户自愿将承包地交回发包方,发包方不得收回该农户的承包地。可见,承包地的社会保障功能在该条中得到了充分体现。尽管土地承包经营权作为一种用益物权,有明确的存续期限,其剩余承包期限的长短是评估该权利之财产价值的重要因素,全家迁入设区的市的农户在将承包地交回发包方或发包方依法收回承包地后,其丧失土地承包经营权的财产损失应当得到弥补,但这一财产法理在原《农村土地承包法》中完全被无视。

不过,原《农村土地承包法》第26条并没有将其遵循的制度逻辑贯彻到底。进城农户落户于小城镇还是设区的市,对于该农户能否获得较为稳定的社会保障而言的确至关重要,但该农户均应因此而丧失原农村集体经济组织的成员资格。当前,在农村集体经济组织的成员资格之认定规则中,已经较少采以户籍为依据的单一标准,以农村集体经济组织所有的土地作为基本生存保障资源也是一个重要的考虑因素,[3]但对于具有本农村集体经济组织成员权的土地承包经营权人来说,其将全家的户籍迁出而落户于城镇,却可以被理解为是一种自愿放弃成员资格的行为。对于不具有成员身份的人员来说,该农村集体经济组织没有以分配承包地为其提供基本生活保障的义务,故规定落户于小城镇的农户有权保留土地承包经营权增加了原农村集体经济组织的义务。而且,进城落户于小城镇的农户是仅在第二轮承包的剩余期限内保留土地承包经营权,还是可以在第二轮承包期限届满后继续保留土地承包经营权,原《农村土地承包法》也未作出明确规定,从而成为一个制度漏洞。

以原《农村土地承包法》第26条的规定为基础,现《农村土地承包法》第27条对进城落户农户之承包地处理规则进行了重构,该条的主要内容包括:(1)不再以迁入小城镇和设区的市为标准对进城农户进行区分,而且对进城落户农户享有的土地承包经营权实行一体保护;(2)进城落户农户可以选择将承包地交回发包方,也可以选择保留土地承包经营权,但在其不交回承包地时,发包方不得收回承包地;(3)进城落户农户保留土地承包经营权时,可以将土地承包经营权转让,也可以仅流转土地经营权。由此可知,进城落户农户之承包地处理新规则更加偏重张扬土地承包经营权的财产属性,这可以从现《农村土地承包法》第30条增加规定承包方自愿交回承包地“可以获得合理补偿”得到进一步的佐证。

由于现《农村土地承包法》的一个重要任务是将承包地“三权分置”政策以法律形式固定下来,有关承包地“三权分置”政策的解读尚存在诸多分歧,这种情形影响到本法中进城落户农户之承包地处理新规则的理解与适用。承包地“三权分置”政策出台后,对于土地承包经营权的性质有纯粹财产权说和兼具身份属性的财产权说两种观点,此次法律修正通过对土地承包经营权的流转方式加以限制,并将承包关系的终止与土地承包经营权流转相联系,“悄悄地”对土地承包经营权的概念作出了修改,[4]以致有学者认为土地承包经营权已经纯化为具有身份属性的财产权利,只有依家庭承包方式取得的承包地权利才能被称为土地承包经营权。[5]根据现《农村土地承包法》第5条和第16条的规定,具有农村集体经济组织成员资格是取得土地承包经营权的前提,可见,由于与农村集体经济组织的成员资格纠缠在一起,才导致土地承包经营权产生了所谓的身份属性。然而,如果结合上述有关土地承包经营权的权利性质之认定来解读现《农村土地承包法》第27条,则该条在理解与适用中将面临以下挑战:

第一,进城落户农户是否仍然保留农村集体经济组织成员资格?尽管我国现行法对农村集体经济组织成员资格的认定标准没有作出统一规定,但不少省市在地方立法中对此问题有所涉猎,最高人民法院及部分高级人民法院也对成员资格的认定表明了态度。总体来看,在地方立法中,户籍是各个标准中都未缺少的要素,尚未见到撇开户籍而以其他要素作为成员资格判断标准的规范;[6]在司法机关发布的文件中,对于成员资格的认定有的强调以“生活状况+户籍+基本社会保障功能”为标准,如最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》;有的以“户籍+生产、生活”为一般标准,以“基本生活保障”为补偿标准,如天津市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》。从上述认定标准来看,进城落户农户均应当丧失农村集体经济组织的成员资格,此时允许进城落户农户保留土地承包经营权无疑与土地承包经营权只能由农村集体经济组织成员享有的规范相矛盾。

第二,进城落户农户是否仍然有权参与第三轮承包地延包?为了“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”的政策精神,现《农村土地承包法》第21条增加规定了续包权(或延包权)制度,即在第二轮土地承包期限届满后,原土地承包经营权的承包期限再依法延长。由于土地承包经营权是有期限的用益物权,第二轮土地承包期限届满,则该土地承包经营权消灭,故依据本法第21条续期而产生的土地承包合同,实质上是在终止原有承包合同的基础上,重新签订的一个承包合同,这个新的承包合同与已终止的第二轮土地承包合同在内容方面虽然没有发生变化,但新签订的承包合同却不是原有承包经营关系的继续。[7]进城落户农户在保留土地承包经营权时,依据现《农村土地承包法》第21条规定其应当可以在第二轮土地承包期限届满后续期,而取得土地承包经营权又必须以具有农村集体经济组织成员资格为条件,那么,丧失成员资格的进城落户农户是否有权参与第三轮土地承包,依据现《农村土地承包法》予以处理显然面临两难境地。

第三,进城落户农户是否应当向发包方交纳相应的承包费?在实行土地承包经营制度之初,由于承包方在享有土地承包经营权时需要承担沉重的税费,后为减轻农民负担,我国2006年在全国范围内取消了农业税和农业特产税,同时也取消了村提留和乡统筹。村提留是农村集体经济组织作为集体土地所有权人享有利益的体现,取消后农户享有土地承包经营权则不需要交纳任何费用,因此致使原本应当由农村集体经济组织作为所有权人享有的土地收益通过承包制由土地承包经营权人所分享。也就是说,土地承包经营权人以行使土地承包经营权的名义,在获得基于土地承包经营权的全部收益的同时,还获取了基于农村集体经济组织成员才有资格分享的土地所有权的收益。[8]农户进城落户便丧失了原农村集体经济组织的成员资格,即使其享有的土地承包经营权作为用益物权因期限未届满而能够得以保留,但由于享有基于集体土地所有权产生的收益是农村集体经济组织成员权的内容,故该农户在进城落户后继续无偿享有土地承包经营权没有法律依据。

二、进城落户农户之承包地处理规则的生成根源

原《农村土地承包法》第26条以承包地具有社会保障性为由,使土地承包经营权的财产价值被掩盖,而现《农村土地承包法》第27条通过强化土地承包经营权的财产属性弥补了这一制度缺憾。不过,承包地“三权分置”政策入法将身份属性嵌入土地承包经营权,使得依据现《农村土地承包法》第27条规定对进城落户农户的承包地进行处理遇到了新的制度困境。从《农村土地承包法》修正的制度背景和法律规则设计方案来看,导致处理进城落户农户的承包地产生制度困境的原因主要有三个方面:

(一)集体土地的公有制职能虚无化

在我国,土地制度的核心是土地的社会主义公有制,由此决定土地所有权的主体只能是国家和农民集体,其中集体土地所有权是集体土地所有制的法律实现形式。农民集体作为土地所有权人,其在法律主体上表现为农村集体经济组织。[9]与实行土地私有制的国家或地区不同,“基于土地的社会主义公有制的基本经济制度之精神,集体土地所有权在实现集体土地所有制赋予的使命时既具有公共职能,又具有财产职能”。[10]集体土地所有权的公共职能主要表现为农村集体经济组织分配土地给其成员以维护其基本生产和生活条件、对其成员负有保障义务和安置义务、对土地规划和生态环境等负有实施和保护义务。[11]集体土地所有权的财产职能表现为农村集体经济组织有效率地管理和配置土地,其可以自己利用土地获得收益,也可以将土地使用权出资分享红利,还可以为他人设定土地使用权收取租金,从而实现集体资产的保值增值。尽管集体土地所有权的公共职能与财产职能并存且不可分割,但财产职能的有效实现是基础,否则,其公共职能将缺少实现的必要物质资源。

农村土地承包经营制度是集体土地所有权行使的一种方式。由于当前农村土地还需要承担一定的社会保障功能,故在以家庭承包方式取得土地承包经营权时,农村集体经济组织放弃了以收取承包费来实现集体土地所有权的财产职能的机会,而这种机会的放弃却正好是其履行集体土地所有权的公共职能的一种形式。然而,无偿取得土地承包经营权或以承包地作为基本生活保障,需要具有农村集体经济组织的成员资格,因为集体土地之公有制职能的直接获益者只能是农村集体经济组织及其成员。对于进城落户农户而言,其已经丧失了原农村集体经济组织的成员资格,不应再享有无偿经营承包地的权利,原农村集体经济组织也没有继续为其提供基本生活保障资源的义务。现《农村土地承包法》第27条片面强化了土地承包经营权对进城落户农户的财产价值,以致这种土地财产权的享有与农村集体经济组织成员身份之间的抵牾没有得到很好的协调,造成了土地承包经营权似乎自承包合同签订时起便成为承包方的固有财产之印象,其中蕴含的集体土地的公有制职能之意蕴荡然无存。可见,如果不能将集体土地的公有制职能内化于法律制度,有关进城落户农户的承包地之处理的纷争就不会平息。

(二)政策精神之法律表达简单化

在我国农村土地立法方面,党和国家的政策发挥着主导作用,法律规则设计往往对政策文件亦步亦趋。2014年《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出:“现阶段,不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。”2016年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》强调:“不得违法调整农户承包地,不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。”党的十九大报告和2018年中央一号文件(即《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》)也重申了上述政策精神。现《农村土地承包法》第27条在保护进城落户农户之土地承包经营权方面无疑是对相关政策的践行。

其实,从户籍制度改革角度来看,为了在新型城镇化发展过程中不给进城落户农户设置障碍,明确规定“不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件”,这是极为合理的。户籍制度改革是为了走出“城乡分治,一国两策”的窘境,其建立城乡统一的户口登记管理制度,有助于逐步推动户籍与各项福利享有资格脱钩,实现人口自由迁徙,确保城乡居民均等享有各项公共服务。[12]可见,户籍制度改革并不会取消户籍,更没有放弃当前亟待明确农村集体经济组织成员资格的意图。尽管“社会保障是国家或社会对社会成员依法提供基本生活保障的社会安全制度,其‘本质是一种政府的义务,公民的权利’,属公法层面的公民权利”,[13]但这种社会保障与农村集体经济组织以分配承包地的方式为其成员提供的基本生活保障的性质截然不同,因为农村集体经济组织没有为其成员之外的人员提供社会保障资源的义务;加之在农业税费减免后,获得土地承包经营权也是农村集体经济组织成员分享基于集体土地所有权所产生的收益的一种方式,因此,以户籍制度

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