查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
土地经营权的生成路径与法权表达
【英文标题】 The Developing Path and the Legal Expression of the Land Management Right
【作者】 刘云生
【作者单位】 广州大学法学院{教授,博士生导师}广州大学不动产研究院{研究员}
【分类】 土地法【中文关键词】 土地经营权;法权属性;权利体系
【英文关键词】 right to manage the land; legal nature of the right; right system
【文章编码】 1009-8003(2019)05-0023-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 23
【摘要】

《农村土地承包法》第二次修正案确立了“土地经营权”制度,实现了土地经营权从民间实践、政策指引向法律文本的正式转换,代表了中国农地立法的历史性进步。运用比较法研究方法对土地经营权法权属性进行定性定位,对土地经营权权利生成路径进行体系化梳理,从支配力、对抗力、优先权等方面探讨承包经营权与土地经营权之间的权利博弈及可能产生的影响,最终探索本次修法对土地经营权各项功能实现之影响及未来入典的应然立场。

【英文摘要】

The second amendment of the Law of the People’ s Republic of China on Land Contract in Rural Areas has established the system of “the right to land management”, which realizes the formal transformation of the right from civil practice, policy guidance to legal text, and represents the historical progress of China’ s Legislations on Agricultural Land. Comparative law re- search method is employed to locate the legal nature of the right to manage the land, the developing path of the right is combed systematically, the game of rights and the relevant impact between contractual management right and the right to land management is discussed from perspectives of dominant force, confrontation force and priority right. Finally, the impact of this amendment on the realization of various functions of the right as well as the proper position of the right in future Code is explored.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274743    
  
  

2018年12月29日,《农村土地承包法》第二次修正案面世(以下简称“修正案”)。该法于第二章“家庭承包”项下单列“土地经营权”专节,实现了土地经营权从民间实践、政策指引向法律文本的正式转换,为农村土地的集约经营、农业产业的要素集聚和农民收入的持续稳定增长提供了可靠的制度保障。本文通过解读“修正案”中土地经营权的法权属性、权利来源等理论问题,力求归纳出土地经营权的权利体系,探讨其实现路径及可能的障碍,以期对如何理解、适用“修正案”中的“土地经营权”条款、如何实现《农村土地承包法》与未入法政策文本之间的有效衔接、如何应对土地承包权与土地经营权的权利冲突等后续问题的解决有所裨益。

通观“修正案”及相关政策文本,我国农村土地经营权有两类:一类是承包方自力经营,另一类是承包方流转经营权给他人经营。本文仅论及第二类土地经营权,不涉及第一类。

一、土地经营权法权属性辨析

如何认知土地经营权的法权属性,不仅涉及到土地经营权本身的法权定位,还直接关乎其效能发挥,更影响到土地经营权与土地承包权发生权利冲突时的应对立场与化解方案。

(一)从政策指引到法律固化

“修正案”实现了土地经营权从政策指引到法律固化的历史性转换,从法权上为聚讼多年的“土地经营权”正名定位。从民间实践到政策引导,再到法律制度设计,虽只一步之遥,但却耗时多年。“修正案”明确标识“土地经营权”,其制度绩效如何尚待进一步检测验证,但其理论价值与实践意义却至为彰著,不容低估。

首先,实现了法律与政策的圆满对接。鉴于我国特有的政治体制与经济体制,政策在一定程度主导着法律,破除法律的内部性和滞后性。因此,我国每一轮土地改革都是政策先行,待推行无碍时,继之以法律固化。 此点固然不乏政策大于法律之嫌,但先行试验、试点甚或试错并经政策调控、推进、检验,一定程度上会增强未来立法之实效性,打破成文法僵局。但毋庸讳言,政策毕竟是一种短期内针对特定对象进行的目的性调控,与成文法所具有之稳定性、系统性、权威性、程序性、外部性等优势不可同日而语。[1]

有学者指出,决定产权界定的因素一般有经济性因素和社会性因素,是效率诉求、政治过程、文化观念的统一体。相形之下,政策固然不乏追求效益的动机,但显然属于社会性因素。在产权界定过程中,一旦社会性因素增强,加以政策的适时性、短期性,极有可能导致产权被反复界定,最终导致产权模糊、不确定、非正式。[2]换言之,此前政策层面上土地使用权的界定并非建立于稳定的法律制度之上,亦不以市场逻辑为起点,而是随着政治权力和利益集团的参与不断变化,产权归属表现出极大的弹性。[3]有鉴于此,学界有部分学者将农地产权视为一种“关系产权”。[4]土地经营权从民间实践和政策表述转换为法律表达,不仅避开了政策与法律对峙不一的风险,亦使土地经营权成为一种正式法权,避开了产权被反复界定的风险。

其次,增强了行为预期。林毅夫教授认为,制度变迁可分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者系指现行制度安排的变更或替代,或者是新制度安排的创造,系由特定主体基于寻利动机自发倡导、组织和实行;后者则系由政府命令和法律引入和实行。[5]作为理论假设、分析工具,林氏两种变迁自有其独到价值,可以解释我国农村土地法权构建中的行为动因、价值诉求、运行路径等核心问题。如我国农村地权大半个世纪以来,虽然不乏小岗村式的诱致性变迁,但起主导作用的却是强制性制度变迁,国家通过政策对农地进行强制调控。

究其实质与效能而言,林氏两种变迁并非决然对立。以土地经营权为例,农户固然可以通过诱致性变迁自主实践、试错(如小岗村家庭承包、农地“三权分置”均产生于农民自保、寻利动机),亦可通过政策实现强制性变迁,由政府调控、倡导、组织、施行。质言之,农地制度变迁最重要的问题不在于怎么变迁,而在于制度变迁是否能够达成如下四大目标:激发农业经营人对土地投入的积极性、建立健全农村土地市场、农业经营人能真正获益、农地经营风险与变量低于投入和产出。如果不能实现上述四大目标,任何变迁都可能是纸上谈兵,属于理论模型建构。例如,中共中央、国务院及相关部委曾对土地经营权抵押做出过明确指示、规范、部署,但总的来看,效果并不理想。探究其因,无非有三:其一,土地经营权仅仅是一种政策文本表达而非法律认可的正式制度;其二,政策文本中的土地经营权与“物权法定”原则多有抵牾,难以协调;其三,囿于物权法定原则与《担保法》等法律规定,土地经营权担保合同效力难以依法证成、认定。[6]基于上述三方面原因,农户和金融机构的行为预期严重受阻,自然惮于选择或接受土地经营权抵押以避开不可知的法律风险。

(二)基本权利抑或是派生权利?

修正后的《农村土地承包法》还回应了土地经营权是基本权利还是派生权利的问题。中共十八届三中全会以来,学界竞相对“土地经营权”进行定性定位。一般认为,土地经营权当属独立于集体所有权、农户承包权之外的基本权利。如高圣平教授主张,土地经营权系农地产权结构中的一种新型权利安排,是一种非人格化的市场主体所拥有的权利,已然摆脱了对农户承包经营权的身份依附。其核心观点不无道理:土地经营权系由承包方处分权利而产生的权利,一经处分,承包经营权即意味着全盘转让,逻辑上并不存在保留农户承包权,独立转让土地经营权之可能。[7]

究其实质,基本权利与派生权利之分类是一个动态、辩证的过程。 揆诸世界各主要成文法国家,民法典中均没有明确设定“经营权”类型。德国、法国、瑞士等国在涉及土地用益物权时,要么以地上权、用益权、地役权立体规范,要么以用益权、使用权、地上权、地役权统筹联动,要么直接将地役权、用益权与土地负担、地上权一体设计;而我国台湾地区与日本则将其隐含于地上权、永佃权、地役权、农育权各项权利之中。画风不对,如何相爱

但依照“物权法定”原则与传统,物权之种类、内容、变更均须由法律统一规定,否则不产生物权效力。一旦成文法中设定了某一权利,其自然成为一种独立的、基本的权利。由是论之,无论学理上如何探究争论,就立法层面而论,“修正案”已然确立了土地经营权,其属性理应归位于基本权利、独立权利。简言之,土地经营权究应属于基本权利抑或是派生权利,关键看采抉何种标准。如就其产生、消灭而论,土地经营权理应属于派生性权利,基于流转合同而产生,终于承包经营权之消灭。但就立法标准及其权利性质与行使而论,土地经营权又显属独立权利,不唯可以对抗农户承包权,一定程度上还可以对抗集体所有权。

(三)物权抑或债权?

土地经营权是物权还是债权?细绎“修正案”第五节“土地经营权”各条之立法逻辑与文意表达,土地经营权兼具了物权、债权两种特征。

土地经营权之物权特征表现为:其一,从实体权利而论,根据“修正案”第37条的规定,土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。该条赋予了土地经营权人对土地的占有、经营、收益三项权利。根据“修正案”第46条、第47条,土地经营权人得就其占有经营之土地权利进行再流转并设定担保。其二,从程序权利而论,土地经营权人可以就自己享有的土地经营权申请不动产权利登记,藉此排除了集体、承包方之非法干预,亦得排除其他任何人之非法干预。其三,从体系化解释角度而论,《物权法》涉及土地承包经营权时,明确将其列入用益物权一编并作为第一章标列(《物权法》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”),而《物权法》关于土地承包经营权之核心条文多源自《农村土地承包法》,少有变异。因此,依照特别法优于普通法之规则,未来“民法典物权编”亦得遵从“修正案”,应将土地经营权归属于用益物权项下。

相形之下,土地经营权之债权特征更为突出。其一,限定性。土地经营权系基于流转合同而产生之有限权利,其出租、入股、再流转、设定担保均须征得承包人同意并报发包人备案。其二,期限性。土地经营权不具备自物权之永续性,其存续期间仅限于农户承包权剩余期限,具有期限性。其三,不享有优先权。当土地经营权期限届满,“修正案”只规定了承包方所在集体经济组织成员之优先权,而没有明确规定非集体成员之土地经营权人可基于实际占有而享有优先权。此点无疑使非集体成员经营权人之权利序位必须让位于集体成员之身份权利。其四,土地经营权人相关请求权之实现,仅能通过债上请求权实现,而不得行使物权人之自力救济。如需实现基于地力改良而产生之费用请求权,只能请求承包方实际履行,而不能延期占有土地,否则即可能构成《物权法》第242条之无权占有,承受不利后果。

土地经营权的双重属性引致了权利定位的困难。笔者认为,作为一种理论抽象与逻辑生成的物权、债权二元区分模式,有利于实现权利构建之体系化、程序化、客观化,有利于区分所有权自由与契约自由,[8]亦便于法官或当事人寻法、适法。但不容否认,此类区分仅限于一种学理假设与逻辑构造,难以涵括、界定所有法律关系及其所生权利,更不能满足社会经济之现实需求。[9]

当今情势,我国法既不能破除物债二元区分逻辑前提,又需将土地经营权划归其中一元,究应如何处置最为妥适?笔者不赞同近年来“债权物权化”或“物权债权化”甚或“混合权利”等主张。盖因此类学说看似左右圆通且具实效,实则否弃了物、债二元区分之逻辑基座与价值前提,或买椟还珠,难以自洽;或饮鸩止渴,毁弃根本。

按照立法标准,笔者主张将土地经营权归属于物权,并赋予其程序权利和特殊保护效力。如此归类,不仅可以实现“修正案”与《物权法》的逻辑自洽,还可以对土地经营权进行偏倚性保护。揆诸西方土地法权发展历史,此种归类亦有迹可循。如土地租赁权,盖尤斯主张,如在他人租借地上起造房屋,根据市民法和自然法,房屋的所有权归属于土地所有权人,建造人仅能享有准用益权或使用权。但当上述权利受到侵害或有侵害之虞时,乌尔比安就主张,地上权人(superficiarius)既可向土地所有权人提出“租赁之诉”,亦可基于占有事实获取保护地上权令状,还可提起“准对物之诉(quasi in rem actio)”。[10]

二、土地经营权之法权表达与实现路径

虽然“修正案”将“土地经营权”单节设计,但根据第44条规定,承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变。此条无疑表明,当承包方通过合同流转土地经营权时,土地经营权人与集体土地所有权人并无合同关联,土地经营权的所有权利移转、对接、行使均受制于承包方与土地经营权人之流转合同。此类立法无疑会影响土地经营权之法权表达及其实现路径。

土地经营权生成逻辑有二:一是基于人与物之关系产生支配力,二是基于人与人之关系产生对抗力、优先权及其他特定请求权。本文遵循土地经营权生成逻辑,重点阐释其内蕴如下权利并探讨其实现路径。

(一)支配力

所谓支配力,根据“修正案”第37条、第46条、第47条,系指土地经营权人可对基于合同取得的农村土地进行实体占有、自主经营并为收益、处分。实体占有、自主经营很好理解且易于行使,需要特别关注的是经营权人之处分权。

根据“修正案”的规定,土地经营权人之处分权至少应包含如下四种:

其一,转让。根据“修正案”第46条及农业农村部、国家发展改革委、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家市场监督管理总局2018年12月19日颁行的《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》(以下简称“六部委意见”),经承包方书面同意并报集体经济组织书面备案后,土地经营权人可以对经营权进行“再流转”。

其二,入股。“修正案”与“六部委意见”均规定了承包方入股的权利,但没有明确规定继受土地经营权人是否有权以土地经营权入股。但揆诸立法文本与民法基本理论,除非双方合同或法律明确禁止土地经营权人入股,则土地经营权人在征得承包方书面同意并向发包人书面备案后,有权以依合同取得之土地经营权入股。此外,只要无悖于“修正案”第42条各项规定,承包方已然出让土地经营权,土地经营权人以经营权入股,股权无非系土地经营权之转化形式和实现方式,无损于承包方任何权利。

所有的风险无外乎是:当面临破产时,已转换为股权之土地经营权如何处置?此点可从如下方面考量:其一,如系入股土地专业合作社,土地经营权人随时享有退社权,丧失的是可预期收益而非土地经营权本身;其二,如系入股工商企业所创设之股份公司,公司破产时,土地经营权人亦仅以其有限期之土地经营权及其收益权承担风险与责任,不会危及承包方任何权利;其三,根据“六部委意见”,即便出现不可知风险,尚可通过“入股履约保证保险”等险种为土地经营权回购提供保险保障;其四,六部委提倡的新“农业保险”在一定程度亦会间接消弭土地经营权入股风险。

其三,设定担保。“修正案”第47条规定:受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保,可以向登记机构申请登记。此点构成“修正案”的一大亮点,不仅可以缓解土地经营权融资难问题,还可以在金融机构与土地经营权人之间实现风险分配均衡,诱发激活土地融资新动力。

其四,申请登记。“修正案”第41条规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”此条赋权土地经营权人可以进行不动产权利登记,并承认其对抗效力,无疑使土地经营权获得了物权性保护效力。

需要留意的是,上述权利的行使,均不得违反“修正案”第42条之各项规定,否则会招致集体之强力干预和承包经营权人之解约,还需承担损害赔偿责任。[11]此外,支配力层面还有两个问题需要明确。其一,土地经营权人不得消极不作为。除非为地力改良,基于土地之公共资源属性,土地经营权人不得以弃耕抛荒方式抛弃权利;其二,再流转的经营权能否继承?依照合同相对性原理,加以人身信用、经营能力等因素,笔者主张再流转的土地经营权不能继承。继承人所能继承的仅能是土地经营权所产生的财产性收益而非土地经营权本身。如果继承人需要获得土地经营权,可以经承包方书面同意并报发包人备案,通过再流转方式或与承包人重新签订流转合同取得土地经营权。如此,继承人是基于合同而非基于继承而获得土地经营权。

(二)对抗力

对抗力系土地经营权人就农村土地经营各项权利得以对抗他人的效力。根据“修正案”,土地经营权人能否对抗承包方之权利是对抗力实现之首要且核心问题。

根据集体土地所有权—农户承包经营权—土地经营权的形成位阶,不难看出,土地经营权之上尚有两层控制性权利,其权利空间、实现方式均受制于上层权利。但是,低位阶绝不意味着土地经营权对抗力之阙如或减损。就共时层面考察,作为所有权、承包权之实现方式,如果土地经营权毫无对抗力,势必反向减弱所有权、承包经营权之效能及效益;就历时层面考察,大陆法系之所有权概念源自于罗马法之“dominium”,其原初意义系指家父之一般权利或对任何主体权利之拥有。[12]王利明教授综合罗马法学家相关论述后认为,所有权(dominium)之形成是地役权(servitus)和用益物权(ususfructus)产生之结果。[13]房绍坤教授则认为,所有权是上述两种权利产生之前提。或者说,所有权构成地役权与用益物权之基础。只是早期罗马法之所有权并非近现代意义上之私人所有权,而是公有意义上之所有权——古罗马时期,土地属于村社公有,耕地役权之存在即表现为对村社所有权之依赖。[14]也正是基于上述史实,格罗索认为,“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[15]从私人所有权之产生角度而言,王利明教授之观点固无不当;而从公有所有权角度而言,房绍坤教授之观点更

  ······曾经瘦过你也是厉害

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1274743      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多