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【期刊名称】 《法学论坛》
发包方土地经营权流转合同终止权研究
【英文标题】 Study on Termination Right of Land Management Right Transfer Contract of the Owner
【作者】 王洪平
【作者单位】 烟台大学法学院{法学博士、教授}烟台大学中国土地政策法律实施评估研究中心{主任}
【分类】 土地法
【中文关键词】 农村土地承包法;土地经营权流转合同;发包方终止权;代位解除权;强制代耕权
【英文关键词】 rural land contract law; land management right transfer contract; termination right of the owner; right of subrogation termination; compulsory right to substitute farmland
【文章编码】 1009-8003(2019)05-0032-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 32
【摘要】

新修订的《农村土地承包法》第64条创设了发包方对于土地经营权流转合同的终止权制度,这是针对“承包期内发包方不得收回承包地”之禁止性规定而作的一项补救性规定。发包方终止权不是发包方固有的一项合同解除权,应认定为法律赋予发包方的一项“代位解除权”。发包方终止权的行使须满足法定的实质要件和形式要件。在行使条件成就时,发包方应首先催告承包方在合理期限内解除流转合同;若承包方经催告后仍怠于解除流转合同,则发包方可以采取通知解除或者诉讼解除的方式行使代位解除权。流转合同解除后,土地经营权人应退出并交还承包地,承包地上的权利负担因流转合同之解除而消灭,原土地经营权人对于相关损害还须承担损害赔偿责 任。若承包方在向其交还承包地后仍实施弃耕抛荒行为,则发包方可行使“强制代耕权”,以保障“禁止闲置荒芜农地”之政策目标的实现。

【英文摘要】

Article 64 of the newly revised Rural Land Contracting Law establishes the termination right system of the contract for the transfer of land management rights by the owner, which is a remedial provision for the prohibitive stipulation that the owner shall not recover the contracted land during the contracting period. The termination right of the owner is not an inherent right of contract termination of the owner, which should be recognized as a " right of subrogation termination" granted to the owner by law. The exercising of the termination right of the owner must satisfy the legal substantive requirements and formal requirements. When the conditions are fulfilled, the owner shall first urge the contractor to terminate the transfer contract within a reasonable period of time; if the contractor is still lazy to terminate the transfer contract after the notification, the owner may exercise the right of sub- rogation termination by means of notice termination or litigation termination. After the termination of the transfer contract, the land management holder shall withdraw and return the contracted land, and the right burden on the contracted land shall be eliminated due to the termination of the transfer contract, and the original land management holder shall also be liable for damages related to the damage. If the contractor still abandoned the contracted land after returning the contracted land to the owner, the owner may exercise the " compulsory right to substitute farmland" to ensure the realization of the policy goal of " prohibiting idle wasteland".

【全文】法宝引证码CLI.A.1274742    
  
  

新修订的《农村土地承包法》第64条规定:“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境,承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的,发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。”该规定赋予了发包方对于土地经营权流转合同(以下简称“流转合同”)的“终止权”(以下简称“发包方终止权”)。然而,发包方并非流转合同的当事人,赋予其终止权的法理基础何在?该终止权的权利性质为何?发包方在何种情形下可以行使终止权?发包方行使终止权应当遵循何种程序?流转合同终止的后果是什么?这五个方面的问题,尚有待于在解释论层面加以探讨和解决。

一、发包方终止权的赋权基础

严格来说,“终止权”并非合同法律制度上的一项有名合同权利。合同法上有解除权、抵销权等具体的合同终止制度,但却没有一个笼统地概括称之为“终止权”的合同权利。顾名思义,“终止权”即终止合同的权利。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织(非法人组织)之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议(《合同法》第2条)。静态地看,合同“终止”是指合同法律关系消灭的结果;动态地看,合同“终止”是指合同当事人消灭合同法律关系的行权行为,其所行之权即为“终止权”。“相对性”是合同的一项基本属性,原则上,合同效力不及于合同之外的第三人,合同之外的第三人也无权干预合同当事人之间的合同关系。据此,就后者而言,第三人对他人之间的合同关系是不应当享有终止权的,否则就有违合同的相对性原则。当然,为实现特定的制度目的,合同法在例外情况下也会让第三人“介入”他人之间的合同关系,如为债权之保全目的,合同法就设置了债权人代位权和撤销权制度。流转合同的当事人是承包方和受让方,原则上,只有承包方和土地经营权人有权终止该合同,而发包方只是该合同关系之外的第三人,本无权终止流转合同,那么立法为什么要赋予发包方以合同终止权呢?对此,实有加以探讨之必要。否则,发包方终止权的正当性就会遭受质疑。

长期以来,我国奉行的一项基本土地国策是“禁止闲置荒芜农地”,《土地管理法》《基本农田保护条例》等法律法规对此都作了明确宣告。正是立基于这一政策,《基本农田保护条例》第18条第2款才明定:“承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的基本农田。”《土地管理法》第37条第3款也规定:“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地。”后一规定将前一规定的“基本农田”替换为“耕地”,扩大了该制度的适用范围。基于此等规定,发包方取得了一项针对承包合同的法定终止权,“弃耕抛荒”构成了发包方单方终止合同的法定事由。于此情形,发包方终止的是“承包合同”,其合同主体是发包方和承包方,作为合同的一方当事人,发包方有权终止该合同乃当然之理。

2019年1月份发布的《土地管理法(修正案草案)》(征求意见稿)删除了《土地管理法》第37条第3款规定。这就意味着,在承包方弃耕抛荒的情况下,发包方就不再享有单方终止权了。如此修正的理由,应当是为了配合《农村土地承包法》的最新修改。[1]新修订的《农村土地承包法》第27条第1款规定:“承包期内,发包方不得收回承包地。”这是一条禁止性规定,刚性极强,这就意味着即便是出现了承包方弃耕抛荒的情形,发包方也不得收回承包地,发包方的单方终止权由此而被剥夺。全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案〉(草案)修改情况的汇报》指出,之所以删去了承包方弃耕抛荒的有关内容,是因为实践中弃耕抛荒的原因比较复杂,若强行收回承包地将不利于稳定承包关系,容易引发更多的纠纷。或许这一修正不无理由,但在笔者看来,虽然《农村土地承包法》第27条第4款规定仍然保留着“发包方依法收回承包地”的表述,但对于可依法收回的情形,该法和其他相关法律法规却都未作出明确的列举式或者例示性规定;若未来修正后的《土地管理法》删除弃耕抛荒情形下发包方对于承包合同的单方终止权,那只能意味着弃耕抛荒行为不再是“依法可收回承包地”的法定情形了。

对于可依法收回承包地的情形,最高人民法院曾于1999年发布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(已失效)用专条(第24条)明确规定:“有下列情形之一,当事人请求终止承包合同的,人民法院应当允许:(1)承包合同中约定的终止或者解除合同的条件成就的;(2)承包人在承包期内因健康原因丧失承包能力或者死亡,继承人无力承包或者放弃继承,且又不进行转让、转包和入股的;(3)因一方不履行承包合同约定的义务,致使承包合同无法继续履行的;(4)承包经营耕地的承包人弃耕抛荒的;(5)承包方进行破坏性或者掠夺性生产经营,经发包方劝阻无效的;(6)承包方随意改变土地用途,经发包方劝阻无效的。”但此后2005年最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》却未再专门规定承包合同的终止问题,原解释的第24条规定未再出现在新解释中。根据新法“承包期内发包方不得收回承包地”的立法精神,上述司法解释所列举的六种收回承包地的情形,在解释上也就都难以被纳入“依法收回承包地”的情形了。对此,笔者所能够想像到的“依法收回承包地”的情形,恐怕也只有承包户“绝户”这一种情形了。

既然立法禁止发包方在承包期内收回承包地,就当然不能再赋予发包方对于“承包合同”以终止权了。但是,这一制度设计在立法预设上可能出了问题。一者,如果承包方自耕,而未向他人流转土地经营权时,若出现了弃耕抛荒等严重的违法用地情形,在收回承包地的手段被禁止使用时,留给发包方制止违法用地行为的救济手段还有什么呢?笔者认为,《农村土地承包法》的修订和《土地管理法(修正案草案)》的拟定,对此问题都应当是没有虑及的,这就构成了明显的立法漏洞。二者,如果承包方不自己耕种,而是将土地经营权流转给了他人,若受让人出现了弃耕抛荒等严重的违法用地情形,发包方又可采取何种措施制止违法用地行为呢?《农村土地承包法》第64条规定对此种情形给出的解决方案是,应先由承包方主动解除(包括经发包方敦促后主动解除)流转合同;若承包方在合理期限内不解除流转合同的,发包方就取得了对流转合同的终止权,可以要求终止合同。但是,当流转合同被终止后,若承包方并没有采取积极措施消除弃耕抛荒情形,而是放任此等情形继续存在的,发包方又将何以为济呢?对此,立法者显然亦未虑及,这同样构成了法律漏洞。

综上所述,在新法的制度架构下,因为承包期内发包方不得收回承包地,故立法突破合同的相对性原则,例外地赋予发包方以终止流转合同的权利,其正当性是应予肯定的。但是,新法的这一制度设计是有缺漏的,其没有解决承包方自耕时的弃耕抛荒和流转合同终止后承包方继续弃耕抛荒时的土地荒芜闲置问题,因而尚需构建起相应的配套制度堵漏。

二、发包方终止权的权利性质

“终止权”权利性质为何,尚须更进一步地定位。

(一)发包方终止权不是发包方固有的解除权

《农村土地承包法》第64条规定的整体表述,极易造成发包方终止权为发包方享有的一项合同解除权的误解。《农村土地承包法》第42条规定:“承包方不得单方解除土地经营权流转合同,但受让方有下列情形之一的除外:(一)擅自改变土地的农业用途;(二)弃耕抛荒连续两年以上;(三)给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境;(四)其他严重违约行为。”而第64条规定的发包方行使终止权的事由,除没有“其他严重违约行为”这一兜底项外,其他三项事由与第42条规定完全相同。上述事由,是承包方单方解除流转合同的法定事由,承包方作为合同的当事方,解除权是其应享有的一项固有合同权利。但是,发包方作为合同之外的第三人,却不能直接取得针对他人间合同的解除权。

承包方基于土地承包合同从发包方手中取得土地承包经营权,此后,再经由权利分置,与他人签订流转合同,虽然承包方在“承包合同”与“流转合同”中同是合同的当事人,且两个合同的标的物(承包地、流转地)也具有同一性,但这两个合同却是分别独立的合同,两个合同关系的产生、变更和消灭各基于其自身的特定法律事实而发生。但也正是由于两个合同之间具有某些重要的交叉重叠要素,从而导致了二者间在效力关系上的密不可分。此种关联性的最重要表现就是,承包合同是流转合同的前提和基础,承包合同关系的存废将直接决定着流转合同关系的存废。申言之,若发包方解除承包合同,承包合同终止这一法律事实将成为流转合同解除的法定事由,承包合同的终止将必然地导致流转合同的终止。但须指出的是,在两个合同关系因解除而递次消灭的过程中,承包合同的终止是发包方行使解除权的结果,流转合同的终止是承包方行使解除权的结果,发包方解除权仅存在于承包合同关系中,其效力射程并不及于流转合同。一言以蔽之,因合同关系外第三人的原因导致的合同终止,往往只是第三人行为的一种反射性效力,而非第三人行为的直接结果。

既然新修订的《农村土地承包法》禁止发包方在承包期内收回承包地,这就意味着发包方对于承包合同的解除权已经被废除了,发包方利用反射性效力通过解除承包合同的方式终止流转合同的通道就被关闭了。与此同时,发包方作为流转合同当事人之外的第三人,对于流转合同本身又无解除权,因而对于发包方终止权的定性,就需要在民事权利体系中另寻定位了。

(二)发包方终止权是发包方的“代位解除权”

笔者认为,发包方终止权是新修订的《农村土地承包法》新创设的一项法定代位权。法律上的代位权可分为两种:一种是实体权利的代位,另一种是程序权利的代位。典型的实体权利代位是债权人代位权和保险人代位求偿权,典型的程序权利代位是公司法上的代位诉讼权。笔者更进一步地认为,作为一项法定代位权的发包方终止权,既不是债权人代位权的一种,也不是程序性的代位诉讼权,而是类似于保险人代位求偿权意义上的“代位解除权”。

根据《合同法》第73条规定,债权人代位权成立的情形主要有两种:一是债务人迟延履行债务,而又怠于行使自己对第三人的权利,从而直接害及于债权人之债权实现的;二是债务人虽未迟延履行债务,但其怠于行使自己对第三人权利的行为,将直接害及于其自身之债权实现而间接害及于债权人之债权实现的。可以纳入上述两种情形,从而得代位行使的权利态样繁多,“不以保存行为为限,凡以权利之保存或实行为目的之一切审判上或审判外之行为,诸如假扣押、假处分、申请强制执行、实行担保权、催告、提起诉讼等,债权人皆得代位行使”。[2]之所以不能将发包方终止权定性为债权人代位权,主要原因在于,债权人代位权的制度功能在于债权的保全,而发包方终止权的制度功能却并不在于债权的保全。在农村土地承包关系中,发包方既是承包合同的当事人,也是集体土地的所有权代表,而承包合同只是作为用益物权之土地承包经营权的创设手段,发包方并非居于通常的债权人地位,而是居于作为派生他物权之所有权的母权人地位,因而其终止流转合同的目的并非在于保全所谓的“债权”,而是旨在保护农地的“所有权”。正是在此意义上,不能把发包方终止权定性为债权人代位权。

“代位诉讼”是公司法上特有的一项诉讼制度,我国《公司法》第151条就股东代位诉讼权的行使条件作出了明确规定。股东代位诉讼是相对于股东直接诉讼而言的,被代位的主体是公司,被代位行使的诉权本属公司,因而代位诉讼权是一项比较纯粹的程序性权利,其制度功能在于实现股东的共益权。之所以不能将发包方终止权定性为代位诉讼权,原因在于,发包方是以土地所有权人身份行使权利的,其行权目的旨在实现集体土地所有权的保护,其所保护的是一种“自益权”而非“共益权”。

我国《保险法》第60条第1款规定,代位求偿权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。简言之,保险人代位求偿权是指“保险人代位行使被保险人对第三者的赔偿请求权”。在此法律关系中,代位人是保险人,被代位人是被保险人,被代位之权利是被保险人的赔偿请求权。申言之,赔偿请求权本是被保险人的固有权利,理应由被保险人自己行使,只是由于保险人已经代替赔偿义务人(造成保险事故的第三者)向被保险人作出了赔偿,故法律赋予了保险人直接向第三者求偿的代位权。笔者认为,对于发包方终止权的定性,完全可以参照保险人代位求偿权来进行设计。为此,笔者将发包方终止权定性为“代位解除权”。申言之,流转合同的解除权本应归属于承包方,只是由于承包方怠于解除流转合同,致使土地经营权人侵害集体土地所有权的行为状态无法消除,故发包方为维护集体土地所有权而代承包方之位行使本属于承包方的解除权,从而达致流转合同终止之目的。

综上所述,《农村土地承包法》第64条规定的发包方终止权,不是发包方享有的一项固有合同权利,而是发包方享有的一项类似于保险人代位求偿权的法定代位权,应名之为“代位解除权”。

三、发包方终止权的行使条件

根据《农村土地承包法》第64条规定,发包方终止权的行使条件包括实质要件和形式要件两个方面的条件。以下分述之。

(一)实质要件

《农村土地承包法》第64条规定列举的实质要件有四,这四个要件是择一关系而非并列关系,分别是:其一,土地经营权人擅自改变土地的农业用途的;其二,土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上的;其三,土地经营权人给土地造成严重损害的;其四,土地经营权人严重破坏土地生态环境的。有疑问的是,《农村土地承包法》第42条规定的承包方对流转合同的单方解除权行使事由还包括一个兜底性的“其他严重违约行为”,那么,当出现该等“严重违约行为”时,发包方是否有权行使代位解除权呢?笔者认为,在解释论上回答应当是否定的。这是因为,流转合同的解除权本属于承包方,原则上发包方无权干预,只是在例外情形下法律才赋予了发包方以代位解除权,该代位解除权行使的事由范围当然应当是有限定的,如果使其完全重叠于承包方解除权的行使事由范围,则显然会过度干预承包方的经营自主权,故而第64条规定没有完全承接第42条规定设置一个兜底性的“其他严重违约行为”是合理的。

1.土地经营权人擅自改变土地的农业用途。农业用途的土地即农用地。根据《土地管理法》的三分类法,土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。国标《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)将以下23个土地利用现状分类归入了“农用地”大类:水田、水浇地、草地、果园、茶园、橡胶园、其他园地、乔木林地、竹林地、红树林地、森林沼泽、灌木林地、灌丛沼泽、其他林地、天然牧草地、沼泽草地、人工牧草地、农村道路、水库水面、坑塘水面、沟渠、设施农用地和田坎。司法实践中,有观点认为,是否改变农业用途的司法认定标准应当以“大农业”的范围为准,

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