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【期刊名称】 《法律科学》
恐怖主义行为认定的行刑衔接机制探究
【作者】 张丽霞
【作者单位】 中南财经政法大学刑事司法学院{侦查学博士研究生}中南财经政法大学警察科学研究所{研究人员}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 恐怖主义行为;行政认定;司法认定;行刑衔接
【英文关键词】 acts of terrorism; administrative recognition; criminal judicial recognition; connection of administration and criminal judicature
【文章编码】 1674-5205(2019)05-0191-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 191
【摘要】

恐怖主义行为因情节不一可区分为恐怖主义行政违法行为与恐怖主义刑事犯罪行为,我国对其认定采取的是行政认定与司法认定“双轨制”的模式。虽然行政违法与刑事犯罪在社会危害性程度上有本质的区别,但是二者也存在密切的内在联系,在恐怖主义认定的实践和理论中都具有行刑衔接的必要性。由于存在立法价值选择上重安全轻自由、反恐立法体系组织上重形式轻实质的倾向,导致出现反恐对象指向不明、立法体例合理性欠缺、执法司法程序衔接不力的问题,影响了反恐工作的公正与效率。对此,应从理念导引、形式与实质并重的法律保障方面建构恐怖主义行为认定的行刑衔接机制。

【英文摘要】

Acts of terrorsim can be divided into terrorism administrative violate acts and terrorism criminal acts because of different circumstances. In terms of identification, China has identified and dealt with the "dual track system" model of administrative recognition and criminal judicial recognition. Although administrative violations and criminal offenses have essential differences in the degree of social harm, the two are closely related internally, and it is determined that there is an inevitability of execution in practice. Because of the tendency to choose safety value and light liberty value in the filed of legislative value, the tendency to focus on the form and the light substance in the filed of anti-terrorism legislative system, lead to a phenomenon witch the anti-terrorism object is unclear, the legitimacy of the legislative system is lacking, and the law enforcement judicial procedures are not well connected, which affects the fairness and the efficiency of the anti-terrorism work. In this regard, it is necessary to construct a system of conceptual guiding and both pay attention to form and substance of laws, constructing the cohesive mechanism of administrative and criminal justice recognition of terrorism acts.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274758    
  

一、问题的提出

科学应对恐怖主义行为[1]是一项全面系统的工程。从战略选择看,增强局部的反恐力量,或者不惜冲破刑事法坚持的“底限正义”{1}代行行政执法之职或过度扩张行政执法权以消弭司法权,皆为不明智之举。只有协调好行政执法与刑事司法的关系才能较好地实现对恐怖主义行为的控制。构建恐怖主义行为认定行刑衔接机制是深入开展反恐活动的重要前提。要实现这一目标,首先,应全面看待反恐事务,确立反恐对象;其次,应厘清行政认定与司法认定的边界,搭建行政认定与司法认定衔接的桥梁;最后,应将行政认定与司法认定衔接的机制具体化。

然而,现有的关于恐怖主义行为认定行刑衔接问题的研究成果,缺乏对行刑衔接立法现状的深入剖析和对如何衔接的有力论证,基本上都是简单地从现有反恐法律中挖掘行刑的衔接点,而对其存在的合理性、有效性等问题缺乏深刻的反思;从实务看,反恐部门兼享权重相当的侦查权和治安管理权,存在权责不明、互动不足、衔接乏力等问题。笔者通过对“北大法宝法律数据库”恐怖主义行为认定相关案例分布情况进行检索发现,几乎不存在恐怖主义分子因为恐怖主义违法行为被判承担行政责任的案例,近两年收录的约20起相关行政案例的案由基本都是电信、金融、酒店、物流等单位因为没有依法履行预防、告知等义务而被行政处罚,至于以恐怖主义组织和人员为制裁对象的案例皆为刑事案件,由此可见,在我国的行政执法实践中似乎还未出现恐怖主义行政违法案例。该现象反映出的问题是,刑法反恐边界的非理性扩张,吸收了恐怖主义行政违法行为,以刑代行而非行刑衔接。鉴此,笔者拟在审视反恐立法价值、考量反恐立法方法的基础上,对构建科学的恐怖主义行为行政认定与司法认定衔接机制问题做些探讨。

二、恐怖主义行为认定行刑衔接机制存在的障碍

恐怖主义行为认定行刑衔接机制存在的问题大致包括反恐对象不清、立法体例合理性欠缺、行政执法与刑事司法衔接程序不畅几个方面。我国反恐到底反什么?是反恐怖主义还是反恐怖行为抑或反恐怖主义行为?无论是从总体国家安全观的角度看还是从法律实践的角度看,都必须解决这一问题。这也是行政违法与刑事犯罪认定标准设立亟需厘清的理论前提,否则,行政认定与司法认定的衔接便成为无源之水、无本之木。

(一)反恐对象指向不明

现行《中华人民共和国刑法》仅在311条“拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪”中使用了“恐怖主义犯罪”这一概念,而根据《刑法》120条的规定可推知反恐对象是一系列与恐怖相关的行为,该罪的构成要素并未突出反映恐怖主义分子故意实施暴力或以暴力相威胁行为扰乱现行政治秩序的主观意向,说明刑法在将恐怖主义犯罪这一新型犯罪入刑时对罪刑相适应原则的贯彻并不彻底。作为认定恐怖主义犯罪重要依据的“恐怖主义”之思想是恐怖主义犯罪行为区别于其他犯罪行为的主观特征,其在立法概念中的缺失导致其失去针对性而不利于反恐活动的开展。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对《刑法》120条规定的各项罪名之行为方式所做的补充解释也未解决以上问题。就刑法而言,认定对象似包括“组织、领导、参加恐怖组织罪”“帮助恐怖活动罪”“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动罪”以及其他相关罪名。这样的立法模式可概括为“主体认定”和“行为认定”[2]立法模式,而“主体认定”归根结底属于对获得组织成员身份这一行为的认定,是单纯加入一个“社团”的个人行为,既非暴力行为、犯罪行为,也不具有现实危害性,更不意味着该主体一定会实施具有危害性的行为,只能从预防角度加以控制而不应入罪受到惩罚,{2}因此刑法视阈的认定对象可归纳为“恐怖行为罪”。

中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)第2条规定:“国家反对一切恐怖主义,依法取缔恐怖活动组织,对任何组织、策划、准备实施、实施恐怖活动,宣扬恐怖主义,煽动实施恐怖活动,组织、领导、参加恐怖活动组织,为恐怖活动提供帮助的,依法追究法律责任。”表明《反恐法》的反恐对象包括恐怖主义和恐怖行为。该法第3条规定:“恐怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身安全,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”说明恐怖主义包括恐怖行为。而该法第3条第2款规定,本法所称恐怖活动,是指恐怖主义性质的行为。表明恐怖行为内含恐怖主义性质。然而,立法将二者并列规定为反恐对象,从逻辑上讲显然不通。可见,《反恐法》对反恐对象为何没有给出一个清晰的答案,并且出现了反“恐怖主义”、反“恐怖行为”以及“二者皆反”的不确定现象。由此推论,《刑法》和《反恐法》对于反恐对象都未能给出一个内涵准确外延清晰的答案,更遑论在反恐行刑衔接问题上有精细化的指导性规定。

(二)立法体例合理性欠缺

通过对法律体系的分析可知,《反恐法》对恐怖主义违法行为的规定与《刑法》对恐怖主义犯罪行为的规定,在章、节、条、款、项、目的结构安排上不甚合理,尤其是《反恐法》在对恐怖主义违法行为内涵的规定上存在与恐怖主义犯罪行为竞合的现象,从而导致恐怖主义违法行为与恐怖主义犯罪行为的认定界限混沌不清。如果给认定主体留有较大的裁量空间,那么当这种主观性缺少必要的操作性规范指引时,就可能转化为任意性。{3}在恐怖主义行为认定中则不可避免地会出现权力冲突,导致出现重复办案的结果,进而影响反恐工作的有序开展。

其一,《刑法》120条对“恐怖活动罪”的规定与《反恐法》第3条对“恐怖活动”的规定在行为模式、危害结果方面有诸多重合之处。后者第3条第1款规定,组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害活动的,是恐怖活动。其危害结果已造成人员伤亡,重大财产损失等“严重”社会危害,明显突破行政法规界限而触犯刑事法律相关规定,该条其他款项措辞也存在同样的立法问题,可以说《反恐法》第3条就是《刑法》120条部分罪名的重申。《反恐法》关于“恐怖活动”的认定标准与《刑法》关于“恐怖活动罪”的认定标准存在重复交叉的现象。显然,《反恐法》第3条的规定与《刑法》120条的规定未体现恐怖主义行为认定行刑衔接的实体法指引功能。

其二,《反恐法》第80条的规定遵从部门法律之间的衔接习惯,表明情节轻微、尚不构成犯罪的由公安机关给予行政处罚。但很明显《反恐法》第80条规定的违法行为与《刑法》120条规定的犯罪行为并未建立起行刑衔接的桥梁。例如,积极参加恐怖组织行为,《意见》对“积极参加”[3]恐怖组织罪做了释义,证明积极参加恐怖组织罪表现出极强的意志力,其中第2款规定的“多次参加”意为积极参加,且不具有其他条款的行为表现,但是如果初次参加又没有具体参与恐怖主义行为或者被强迫参与而作用发挥不大,诸如此类情节的参加不应被认为是“积极参加”,也不应被认为构成“其他参加”的情形,如果将其入罪予以刑罚处罚,那么似乎有违刑法谦抑性之嫌。预防刑法是社会需求的产物,具有一定的合理性和优势,但预防总是与无限制相联系,具有与生俱来的‘越早越好’的内在扩张逻辑。{4}为了达到预防和控制恐怖主义行为隐患又不至于陷刑法于治理社会的危险境地,应降格以行政处罚待之。而《反恐法》第80条显然对这一行为的行政规制有疏漏,证明立法体例的制裁结构是不完整的。在既有标准不清晰、不统一、不协调的现实情境下,一些刑事司法机关及其相关部门将明显不具备刑事危害性的案件及其行为人作出刑事犯罪的性质认定,突破了宪法基础上的权力架构下的权力界限。{5}违法与犯罪实体法规制内容的模糊以及立法结构的交叉混合,势必会导致行政权与司法权在扩权与限权之间陷入徘徊的两难境地,使反恐效率追而不达,公正求而不及。简言之,恐怖主义违法行为与恐怖主义犯罪行为的界限在《反恐法》和《刑法》中没有充分体现,立法体例自相矛盾,行政违法与刑事犯罪类型化不足,致使行刑衔接有法难依。

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(三)认定程序衔接模糊

在程序衔接层面,行政认定与司法认定呈现出割裂之势,认定主体分工不清,似有据具体情况具体应对的随性之嫌。

《反恐法》以第12、13、16条[4]对恐怖主义行为认定分工的规定为基础,构建了以行政认定为主,司法认定为辅的架构,国家反恐怖主义工作领导机构为主要行政认定主体,审判机关为司法认定主体。第13条规定公安部门和国家安全部门必须依申请认定,然公安部门和国家安全部门管辖的案件范围并非限于行政案件,中级以上人民法院审判的涉嫌恐怖主义犯罪的案件是由公安机关立案侦查启动刑事诉讼程序,通过检察机关提起公诉至法院,如此该法条似隐含着这样一个事实,即公安部门认为涉嫌恐怖主义犯罪的案件需要通过刑事诉讼程序认定时也应事先向国家反恐怖主义工作领导机构申请,表明司法认定必须经过行政审批。除非立法明确国家反恐怖主义工作领导机构并非行政刑事统管,而只负责行政认定,否则必然面临两个问题:其一,公安机关在反恐活动中的行政调查权与刑事侦查权之间存在冲突;其二,公安机关可能依案情随意切换调查与侦查工作。{6}对此,公安机关的双重角色使之在认定恐怖主义犯罪行为时,陷入是选择国家反恐怖主义工作领导机构予以行政认定还是选择继续推进刑事诉讼程序的尴尬处境。

行政认定为主,司法认定为辅的分工似具有国际立法与实践的支撑,比如美国、英国等国家采取的都是行政认定为主。然而,其论点支撑有片面截取之疑,以美国为代表,根据美国《反恐怖主义及有效死刑法》规定,国务卿有权认定外国恐怖组织,{7}64但对于国内恐怖活动组织和人员,由法院按照刑事诉讼程序进行独立确认,{8}所以美国采取的是内外有别的分工方法,其分工标准是以涉嫌实施恐怖主义活动人员的国籍而不是行为性质。我国反恐怖主义工作领导机构作为国务院议事协调机构,不仅负责与国际合作反恐事宜,而且负责国内恐怖主义组织和人员的认定以及在非常时期负责统一指挥各反恐单位应急处置暴恐事件,杂糅了西方国家内外有别和行刑合力认定的分工方法。而就其中各认定机理交代不详,尤其是事件处置中必然存在的行刑衔接在立法上未以突显,实践中亦是功效寥寥。在面对非常紧急、杀伤力大、行动迅速,使人们生活在一种不安全与不确定感之中,从而产生一种极大的恐慌心理的暴恐事件时,毋庸置疑先有国家反恐怖主义工作领导机构统一指挥各反恐单位平息暴乱,而后对各案件和行为人按照法定程序进行归口管理。强调以维护总体国家安全为目标,赋予其统一领导公安、武警、消防、通讯、电网等部门协同参与反恐,以高效行政应急措施对暴恐事件先予以控制,但具有阶段性程序性质的行政控制并不代表将控制对象降格为行政违法行为,各行为分类定性还有待后续处理,需要追诉的则与刑事诉讼程序衔接而非以行政认定为终局性裁判,否则有致法律执行出现内在逻辑紊乱之象的可能。

另外,实践中也不乏存在可直接依刑事诉讼程序控制的某些恐怖主义犯罪行为,比如非法宣扬型与非法持有型恐怖主义犯罪行为。对于诸如此类启动司法追诉程序可以兼顾效率与公正的案件,又何至于动用国家反恐怖主义工作领导机构先行进行行政认定,而后又程序回流至司法认定?对于这种司法程序可以完全控制的行为,运用行政治理来予以前置处理和认定,浪费司法资源的同时又势必会造成权力界限的交错和权力分工的紊乱,既有侵犯公民合法权益的潜在危险,又会影响国家的法治走向。恐怖主义犯罪归根结底是刑事犯罪,不分客观事实的行政认定前置有把司法权和行政权在执法、司法、综合治理等方面的共同性加以盲目扩大之疑,如果只是在反恐认定中予以简单的工作分工,忽视他们的职能特性,就会导致在反恐活动中行政司法权限不清。

三、恐怖主义行为认定衔接不畅的原因

恐怖主义行为认定行刑衔接之所以出现上述障碍,关键在于立法价值选择失衡和反恐法律体系建构不善。价值选择重安全轻自由,在刑事立法上具体体现为控制犯罪和保障人权两大诉讼目的实现的失衡,在立法中会倾向于预防性立法策略使用解释空间相对较大的不明确概念,从而导致反恐实践中出现反恐任意而行为控制失范的现象。就反恐立法方法而言,重形式轻实质是直接影响法律规范正确适用的原因,法律运行机制存在的障碍皆因此而起。

(一)立法价值选择——重安全轻自由

立法价值选择重安全轻自由是恐怖主义行为认定行刑衔接障碍存在的观念上原因。现代立法的基本价值有两种,安全与自由,安全立法追求安全价值,并为此对传统行为规范进行改造,在立法上扩大违法、犯罪范围;自由立法则仍然坚持依法治国的立法理念,把人权保障放在第一位,坚守罪刑法定原则和法律保留原则。{9}162从反恐刑事立法方面分析,恐怖主义犯罪行为是一种非对称性的非普通刑事犯罪,{10}162是一种具有突发性、恐怖暴力扩散迅速、给民众造成极大内心恐慌,后果十分严重的行为。因此风险社会的刑法理论备受推崇,其主张安全是现代社会刑法所应追求的主导价值,以之为理念构建刑法体系为安全刑法。{11}从《中华人民共和国刑法修正案(三)》(以下简称《刑法修正案(三)》)《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)到《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)的修订,其立法目的均体现为安全至上,《刑法修正案(三)》草案明确指明“为了严厉打击恐怖活动犯罪,更好维护国家安全和社会秩序,保障人民生命,财产安全”,增设相关罪名,如“资助恐怖活动罪”“投放虚假危险物质罪”等。《刑法修正案(八)》未能考量累犯特征,而将恐怖主义犯罪与黑社会性质犯罪视为互为前提的特殊累犯之列,其为追求安全价值而对罪刑法定原则审慎不足则不言自明。至《刑法修正案(九)》,修订拟解决的第二大问题即为维护公共安全,加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度[5],也表现了安全价值至上追求的倾向。从行为入罪门槛较低,预备行为实行化、帮助犯正犯化等对缺乏实体性内容的行为认定为恐怖主义犯罪的特点来看,反恐刑法对安全价值尤为遵从,且近两年最高人民检察院和最高人民法院工作的报告[6]也反映出我国恐怖主义犯罪的相关治理都是以安全为主要价值。

《反恐法》第1条开篇则奠定了该法的立法价值,规定“为了防范和惩治恐怖活动,加强反恐怖主义工作,维护国家安全、公共安全和人民财产安全,根据宪法,制定本法”;第5条提出的“先发制敌、保持主动”原则,意味着对没有造成任何法益侵害的行为就提前进行法律制裁,正是为了实现安全价值,防范恐怖主义活动的巨大风险,对于任何有碍于人类安全的行为视为不法;{11}第12条规定,国家反恐怖主义工作领导机构统筹兼顾反恐工作而不区分恐怖主义行政违法行为和恐怖主义刑事犯罪行为,揭示其立法目的在于对恐怖主义行为的及时控制而缺乏考虑程序的正当性。

片面追求社会安全的维护而突破法治底线,致有侵犯基本人权的风险实为不妥,因为即使恐怖主义行为的危害再严重,也不值得以牺牲现代人类文明的根基为代价。{12}这种价值取向所引致的结果是由于对安全价值的优先选择,使立法有失价值权衡,倾向于重打击违法与犯罪而轻人权保障。以潜在危险性或抽象危险为准,立法有“一概为之”之嫌,对“恐怖主义”“恐怖活动”“恐怖活动罪”“恐怖主义活动”“恐怖主义犯罪”等基础性概念解释不清,歧义突显,引致适用上的争议。导致有效反恐与正当程序之间关系愈益紧张,影响法律适用上效率价值与公正价值选择的偏好,从而给执法和司法工作造成阻碍而陷入“恐怖”之循环。

(二)反恐立法体系——重形式轻实质

就立法方法而言,宏观上反恐法律体系的部门法《刑法》与《反恐法》似有各行其是的倾向而缺乏实质上内容和结构之间的紧密联系,此为反恐法律体系内容标准[7]和结构性标准的阙如;微观层面在于《刑法》与《反恐法》内部象征性立法冗余,追求形式上的“立法应对”而质效不足,此为反恐法律体系存在标准缺失的体现。

第一,在反恐法律体系视阈内,《刑法》和《反恐法》在反恐对象的认识上并未给出明确的指示。毋庸置疑,反恐非一方而能攻其胜,并不是《刑法》或者《反恐法》一方的任务,《刑法》和《反恐法》目的都在反恐,但反恐反什么却不明确。究其原因在于立法时,未站在整体的视角去建构反恐法律体系,其意并非指《刑法》和《反恐法》在反恐对象或曰反恐内容上要完全同一,重点在于两者在反恐对象的认识上要统一,而后在此前提下各自分工。所以在定义反恐对象时应以规制犯罪行为的《刑法》和以规制违法行为的《反恐法》两个层面去衡量,这是反恐法律体系的首要内容,而该内容缺位的结果是实践和理论探索都缺乏法律方法上的支撑,致使行政认定和司法认定难以衔接。

第二,英国学者拉兹指出,法律体系不能被认为是一大堆零散东西的组合,而是一种合理的组织良好的不同法律类型的结构,其中各个部分都以正当的标准的方式相互联系起来。{13}267据此,就认定的行刑衔接而言,刑事法与《反恐法》的规范之间应该呈现出一种联系紧密的耦合结构,即刑事法规范与反恐法规范之间的动态授权关系可作为行刑规范之间联系的方式。而现今刑事法和《反恐法》在该方面的作为显然是不如人意的。从《反恐法》对行政违法行为的规范来分析,第3条规定之恐怖活动是《反恐法》规制对象,应体现出行政违法性,按照行政违法行为的立法结构对恐怖活动的内涵进行详细阐明,然其条款之间却存在行刑一体的现象,而本应在结构上与《刑法》120条相对应的第80条,行为方式规范之间却不对称,故此结构对应的瑕疵导致行政认定和司法认定之间会出现升格处理某恐怖主义行为。法律体系内在的逻辑性在于各适用机关能够正确适用各法律定分止争,前提是要保持法律的协调性,否则会导致罪责刑不相适应的问题,在模糊边界以可能侵犯公民人权而达到对事态的紧急控制显然是不合理的。




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【注释】                                                                                                     
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