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【期刊名称】 《法学》
论投资鼓励性措施重叠规范
【英文标题】 The overlapping norm in the investment incentive measures
【作者】 陈宪民【作者单位】 华东政法学院
【分类】 国际投资法【中文关键词】 投资鼓励措施 补贴 国际投资法
【期刊年份】 2004年【期号】 9
【页码】 108
【摘要】

投资鼓励性措施涉及国际投资法和补贴法的双重规范,但也同时提供了一个观察投资与补贴如何相互作用的绝好角度。本文从界定投资鼓励措施的定义出发,通过理论和实践两个层面,分析了晚近国际投资立法发展趋势和补贴法制发展对于投资鼓励措施的影响;认为应尽可能拓宽该投资鼓励的范围,要达到规范投资鼓励措施的良好效果必须同时兼顾投资和补贴立法的发展趋势。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127115    
  一、理论界定及其困境
  (一)投资鼓励措施的概念
  如何给投资鼓励措施下一个合适的定义?对投资鼓励范围大小的界定,取决于各国政府对投资鼓励措施的偏好及其在外资政策上的取向。
  一个狭窄的定义,即仅指那些可以衡量的或即时可取得的投资鼓励,比如说,资金转移。但是,如果政府采取不同形式但性质相同的资助,就跳出了该定义的范围之外。所以,一个狭窄的定义,只会鼓励各国纷纷采取隐蔽的投资鼓励方式来代替那些定义之内的透明的形式。这就意味着,应该将投资鼓励措施定义得尽量宽泛一些。然而一个宽泛的定义固然可以减少政府实施不透明补贴的可能性,但也增加了不确定性。一项具体措施是否构成宽泛的解释中所规定的要求,往往容易引发很大争议。另外,投资鼓励措施过宽的范围会为这项措施的实际价值评估带来困难。[1]
  尽管存在这种客观困难,但我们仍必须坚持后一种态度,尽量拓宽“投资激励”所涵盖的范围。基于此,西方学者Michael Daly将投资激励分为:
  1.明确性的投资鼓励措施
  明确性的鼓励措施是一种财政性措施,我们不妨将其视为补贴,WTO的补贴与反补贴措施协议将补贴定义为:在一成员领土内,由政府或任何公共机构提供的财政资助,即(1)涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法;(2)放弃或未征收在其它情况下应征收的政府税收(如税收抵免这类的财政激励);(3)政府提供一般基础设施外的货物、服务、或购买货物;(4)政府向一筹资机构付款,或委托、指示一私营机构履行以上列举的一种或多种通常应属于政府的职能,且这种做法与政府通常采用的做法并无实质区别。
  2.非明确性的投资鼓励措施
  非明确性鼓励,即指那些行政行为因改变市场准入条件和市场价格而产生的结果。其具体形式包括:(1)政府基于商业利益提供的信息;(2)降低的卫生、安全、环境;(3)劳工标准等。此外,政府还通常赋予公立或私立企业在国内市场提供特定产品或服务的专营权,而企业往往也利用这种垄断权对本企业生产的其他产品或服务实施“交叉补贴”(cross—subsidy),以取得在市场上竞争的优势地位。以上这些政府措施,均属于非明确性的鼓励。其共同特点在于:这类措施通常不体现在政府公告中,不具备透明度;而且由其给企业带来的好处往往难以计算。[2]
  必须承认,国家外资立法中含有大量投资鼓励措施,它们规定,包括资金援助、税收优惠、或通过行政行为提供优势条件,都有助于降低外商投资企业的生产成本,便利外资企业筹措资金、提高企业利润、确立有利的竞争地位等,因而也起到吸引外资、扩大外资规模、引导外资投向的作用。但另一方面,过多过滥的外资优惠也存在许多弊端,不利于造就一个公平、透明的投资环境。[3]
  正是由于投资鼓励措施存在如此多的问题,如果不对其加以适当约束,必然会形成各国经济发展的障碍和包袱,并对国际投资和贸易的正常流向造成进一步扭曲。鉴于此,许多多边国际组织和协定都对投资鼓励问题给予了关注,而在WTO框架下有关投资鼓励措施的规定,无疑最具有约束力和影响力。[4]特别要指出的是,如前述投资鼓励无论是明确性的还是非明确性的无不与补贴有着千丝万缕的联系,有鉴于此,对于WTO体制内关于补贴的规范也将成为我们考察的重点。
  (二)投资鼓励措施与补贴的内在关联北大法宝
  按法律规定解释,补贴是指由缔约方境内的政府或公共机构向另一方提供价格或收入的资助。这种行为应该是一种政府或公共机构的行为,它包括政府直接的转让资金或潜在的转让资金或债务,也包括政府对本应征收的财政收入的放弃或不予征收、政府提供货物、服务或购买货物、服务、政府向基金机构拨款或委托、指令私人机构履行上述功能以及构成GATT1994第16条含义内的任何形式的收入或价格支持。这种行为须授予补贴方某种利益,并且补贴为生产者或销售者获得资助。
  由此,为各国国内贸易法和国际贸易条约所反对或抑制的补贴行为,泛指所有形式的政府对企业的资助措施,只要这些措施造成了扭曲贸易或不公平竞争的后果。因此,各种形式的投资鼓励措施,如果是一种政府或公共机构提供了财政资助、价格支持或优惠的授予,且在客观上造成了扭曲贸易或不公平竞争的后果,就应该被视为一种补贴。从这个意义上讲,投资措施可能构成国际贸易规则中所要约束的补贴行为。换言之,关于制止补贴和消除补贴消极影响的国际和国内贸易法规则,对投资鼓励措施是有约束力的。[5]
  目前,国际投资实践中的各种投资措施已被人们重点关注,在国际间也正在通过立法规范那些影响竞争的行为和被禁止的补贴。即使某些在实践中被认定为“专向性的”,也成为目前多边贸易规则所反对的补贴。这是值得我们研究和关注的问题。
  值得一提的是,并非所有的补贴在世界组织框架下都被禁止。根据世贸组织《补贴与反补贴协议》,“见不得光”也只是少数:比如各成员国对非初级产品的出口补贴,以及那些将对其他成员方出口利益造成严重扭曲的专项性补贴。这就意味着即使某项投资鼓励措施在TRIMs项下构成违法,但可能还不属于SCMs所规范的范围,这种可能性完全存在。
  需要引起注意的是,判断补贴禁止的标准还在不断变化当中。比如有学者经过考察世贸组织的相关案例,得出结论:构成补贴的资助不一定由政府或公共机构提供;“政府开支”并不是“利益”存在与否的标准;补贴所给予的利益应根据实际情况确定;在法律上或事实上补贴“取决于出口”就构成出口补贴。由此看来,世贸组织可以管理或规范的补贴类型和范围有扩大的趋势。
  (三)晚近国际投资立法发展趋势对补贴制度的挑战
  1.补贴性投资鼓励措施与自由准入规则的可能冲突
  近年来,为习惯国际法所肯定的国家对于外资准入的管理权限正在受到越来越多的限制。在单边层面上,近年来许多国家进行了外资法改革,其中,放松准入限制是改革的重点之一。在双边层面上,晚近各国订立的双边投资条约,开始将外资准入自由化作为重要内容,尤其是美国式双边投资条约更是将国民待遇推行到投资设业前的阶段。在多边立法层面上,晚近出现的一系列区域性和全球多边性投资立法,也对准入自由化的立法趋势作出了反映。最具有代表性的是北美自由贸易协定、欧洲能源宪章、世行投资指南、经合组织草案中的相关规定。纵观晚近各国外资法和国际投资条约的立法变化,减少准入的障碍已成为普遍趋势。
  在发展中国家,依投资措施或履行要求设置的目的,投资措施或履行要求可分为两类:一类是用于管理或限制外资的投资措施或履行要求,最典型的例子就是限制外资的投资股权比例和强制性要求外资逐步减少的措施或要求,外国投资者不能满足这类要求的,往往会被禁止进入东道国市场;另一类是鼓励性投资措施或履行要求,最典型的例子就是对产品出口或带动大量当地就业的外国投资给予税收优惠和财政扶持,这一类投资措施或履行要求就是补贴,有时,这种投资措施或履行要求被用作外资进入的条件。不同的组织和机构近年来曾对各国实施投资措施的状况进行了调查,得出的结论基本相同——到目前为止,许多国家,尤其是发展中国家仍在普遍实施着投资措施或履行要求,尤其是鼓励性投资措施或履行要求。
  2.补贴性投资鼓励措施与投资的市场规则的冲突
  从性质上讲,补贴是一种政府行为。一般意义上的补贴,泛指一国政府或公共机构直接或间接提供的各种形式的财政资助,收入支持以及各种优惠的授予。虽然这些资助、支持或优惠的授予可能出于东道国外资政策的考虑,旨在引导外来资本的投资方向,以便充分发挥外资服务于本国经济发展战略之最需的功能,但是我们从另一角度看,政府通过投资鼓励措施或履行要求对投资进行的干预的确不符合市场经济规则。
  3.补贴性投资鼓励措施与国民待遇原则的可能冲突
  关于补贴性投资鼓励措施是否违反国民待遇问题,在学者中还存在争议。有的学者认为,专门给外国投资者以优惠的投资待遇,不论是出于进口替代、引进先进技术还是出于促进出口的目的,都使东道国当地投资者处于不利的竞争地位,因而是违反国民待遇原则的;有的学者认为,国民待遇与外资优惠待遇是兼容的。[6]他们认为,纵观各国外资立法和国际条约的规定,不难发现,多数立法将国民待遇的定义表述为“东道国给予外国投资者的待遇应不低于其给予本国投资的待遇”,而绝大多数晚近出现的外资法或双边投资条约也采此意。[7]
  二、印尼汽车案:补贴性投资鼓励措施与WTO的多边投资规则
  印度尼西亚政府为加快本国汽车工业发展,推行国产车计划并辅之以投资鼓励措施为诱饵的,包括财政鼓励及融资鼓励等,并配合实施政府发展计划的公司授之于“先锋公司”称号。1996

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