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【期刊名称】 《法学》
再说刑事一体化
【英文标题】 Reconsidering the integration of criminal justice
【作者】 储槐植【作者单位】 北京大学
【分类】 刑法学【中文关键词】 刑事一体化 刑事政策学 严厉 刑法
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 74
【摘要】

严而不厉与厉而不严两种刑法结构价值比较,前者更有利于刑法两大功能的实现,即更有利于犯罪控制,也更有利于人权保护。刑法结构是刑法机制的组织基础,刑法结构理性实现相当程度上有赖于刑法机制的顺畅。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127085    
  由于信息闭塞,10年前我才听说李斯特于近百年前就提出了“整体刑法学”这一理念,并以此为名创立刊物出版至今。但对整体刑法学的具体内容仍然不甚了解。直到2002年在一次会议期间有位德国教授讲整体刑法理念的框架是“犯罪——刑事政策——刑法”。依据犯罪态势形成的刑事政策,它又引导刑法的制定和实施,这样的刑法便可有效惩治犯罪。在这三角关系中,李斯特倚重刑事政策。
  拙文“建立刑事一体化思想”,基本之点是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能。实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的,刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。所谓内部协调主要指刑法结构合理,外部协调实质为刑法运作机制顺畅。刑法现代化的全部内容便是顺应世界潮流优化刑法结构和刑法机制。刑事一体化观念倚重动态关系中的刑法实践。刑事一体化作为方法,强调“化”(即深度融合),刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。
  要素不等于结构。事物的要素相同而结构不同则本质相异,结构决定事物的性质。自古以来各种社会形态中刑法的要素即犯罪与刑罚均相同,由于结构不同,则出现不同类型的刑法。刑法结构的基本内涵是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例搭配和组合。犯罪圈大小基本体现为刑事法网严密程度,刑罚量轻重即为法定刑苛厉程度。从“罪与刑”相对应“严与厉”的关系上,罪刑配置不外有四种组合,即四种刑法结构:不严不厉,又严又厉,严而不厉,厉而不严。又严又厉的刑法结构在当今世界并不存在,典型的不严不厉似乎也没有。多数经济发达国家和法治水平较高国家的刑法大体上可归属于严而不厉的结构类型。而我国当前的刑法结构基本上算是厉而不严。刑法结构类型的形成,有其复杂的历史原因和深刻的社会原因。下面以有代表性的两种结构类型简述刑法结构形成和变化的深层原因。
  一、刑法结构——严而不厉
  (一)刑罚轻缓。封建社会的刑法以苛厉残酷著称。资产阶级政治革命,推翻封建王朝,以发展势头强劲的商品经济为根基的新生资本主义政权充满自信,无需依仗杀人维持统治的政策,加以民主、自由为主调的社会意识形态,反射到法律制度上,首先是刑法的刑罚制度,死刑削减自然便成为刑罚轻缓的核心问题。19世纪中期开始的废除死刑运动一直延续至今。及至20世纪末,全世界在法律上和事实上废除死刑的国家和地区已超过100个,已经多于保留死刑的。死刑的削减并没有导致监禁刑的加长,这一方面是由于近代犯罪学的研究成果认为犯罪原因深入社会的方方面面,刑罚对遏制犯罪所起作用是有限的。另一方面由于对罚金刑适用的增强,则在相当程度上取代了监禁刑的地位。
  (二)法网严密。严密法网的主要价值在于使罪犯难逃法网,利于控制犯罪。法网有两层,整体法网和刑事法网,前者为后者的基础。整体法网泛指国家对社会事务的管理法规。管理出秩序,秩序是刑法追求的价值目标,又是畅通刑法机制的环境保障。从总体效用观察,严管胜于严打。刑事法网,包括刑事实体法和程序法以及行政执法。严密刑事法网在这些方面的调整主要取决于犯罪态势和刑事政策的变动。
  1.刑事实体法。整个19世纪至20世纪初,经济发达国家的刑法立法模式,由结果本位转向行为本位。在以公正和报应为价值目标的刑事古典学派占统治地位的影响下,刑法立法基本奉行结果本位主义。随着经济和社会发展,公共事务和日常生活中的社会关系日益复杂,因而规范社会生活各个方面的法律逐渐完善,相应地侵犯行政法规的行为不断上升;在学术界,古典学派理论受到了重大冲击而日趋式微,以功利为价值追求的实证学派渐成气候,相应地刑法的结果本位立法模式受到越来越强的质疑,因而立法者在设置法定犯的法条(行政刑法)时大都转而采取行为本位的模式,以突出刑法的预防功能。这是现代刑法思想的一大新特点。结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来经济发展快速国家行政刑法的大量出现而完成的。刑法思想导致的立法模式的变化,对严密刑事法网所起的作用比技术上增设新罪名和细化罪状要大得多。当然,刑法立法技术,对严密法网也不可忽视,诸如罪刑系列、犯罪先在行为犯罪化、堵截构成要件、推定犯罪构成等。
  2.刑事程序法。人类历史上常有这样的现象,社会大变革之中产生的某些制度易有矫枉过正的症状,在反封建司法专横基础上打造起来的刑事诉讼制度即属此例。西方世界19世纪及至20世纪上半期的刑事诉讼制度是以保障被告人权益为中心的价值基础建立起来的。随着犯罪日趋上升和公正观念逐渐完善,20世纪下半期开始注意对犯罪被害人权益的重视,刑事诉讼的价值基础出现非一元化。被告人与被害人在利益上的对立,诉讼中对被害人权益保护的重视,则被告人权益势必有所退让。世界上最早在法律上规定被告人沉默权的英国经过将近一个世纪的实践于20世纪末出现了适度限制。美国最高法院的法官们对米兰达警示已不抱过分热情,最高法院于2000年尽管重申了米兰达警示,但是在2003年夏季却做出一项对警察有利的裁决(即,只要疑犯供词在立案过程中未被采纳,违反米兰达警示的警官就可免责)。沉默权尚未立法的一些西方国家也迟迟未能进入国会议事日程。
  第二次世界大战后,经济发达国家普遍出现犯罪高涨,面对犯罪压力,采取“轻轻重重”的刑事政策,对一些轻微罪行予以非罪化或非监禁刑化,20世纪末推行的恢复性司法(即,对罪行不严重的犯罪人通过一定程序予以调解或者赔偿被害人而终结案件的一种司法形式)也属于此列;另一方面,对严重犯罪则采取严厉政策,突出反映在有组织犯罪。有组织犯罪对社会秩序和公共安全造成严重威胁,也对传统刑法构成了严重挑战。传统刑法立法的对象是“孤立的个人”,一系列刑法制度均建立在个人责任基础上(一般共同犯罪亦复如此)。而有组织犯罪尤其是黑社会组织犯罪,个人责任往往难以分清,而且首要分子通常不直接参与实施具体的犯罪活动,立法对策之一是创制一个新罪名“组织罪”,建立或参加×××组织即构成犯罪,这一实体性罪名实质是出于诉讼需要考虑,在个人责任难以分解情况下而不使犯罪分子逃脱法网的一种弥补。通过程序来严密法网在有些情形下是实体法所无法做到的。典型事例是对证据制度的松动。传统的刑事诉讼法一概排斥窃听得来的证据的合法性。由于有组织犯罪的组织严密性,如果仅仅采用常规证据规则往往无法取得罪证,符合一定要求的窃听证据合法化是侦破有组织犯罪的实践需要和得力措施。20世纪90年代美国出现了所谓正当程序反革命,实质是出于对严重犯罪严密法网的社会需要。
  对特定类型的犯罪人采取的剥夺自由的保安处分,是属严密法网还是更近于刑罚苛厉?学界看法不尽相同。大陆法系如德国刑法规定的“保安拘禁”以及美国自上世纪80年代以来有16个州对暴力性侵害罪行的罪犯设制的“预防拘禁”制度(如果州司法当局认定有必要,这些累犯出狱之后,必须像精神病患罪犯一样继续在“矫正中心”监禁,无限期强制接受身心治疗和辅导教育,直到在一名法官主持下由两名心理学专家都一致同意认为该犯人再不会构成社会的威胁)

会让它误以为那是爱情


  3.借助行政严密刑事法网。通过实体法,通过刑事程序,通过行政措施,是严密刑事法网的三个方面,大约也只有这三个方面。2001年9月11日美国遭受国际恐怖主义袭击,不到一小时有3000多无辜者遇难,财产损失达千亿美元以上,受损害程度远远大于60年前日本军队偷袭珍珠港事件。9·11事件震惊了全世界。
  联合国安全理事会通过决议呼吁国际社会联手打击恐怖主义,我国政府立场鲜明,中国政府坚决反对一切形式的恐怖主义活动,它是人类社会的公害。各大国议会相继制定或完善反恐法律。美国国会于2001年10月迅速通过了“爱国法案”,这是一部从实体到程序、从司法到行政全方位防治恐怖主义的法律,除了实体上完善恐怖主义罪状和将资助、庇护恐怖主义的团体、机构、组织和个人视同恐怖罪行外,引人注目的是动用行政措施:其一是冻结恐怖组织和恐怖分子的银行资金以断绝其活动的经济来源,其二是扩大警方在侦破行动中的自由裁量权,其三是认为必要时国会有权动用军队以战争方式反击恐怖主义,并借此抓捕恐怖分子以便绳之以法。“自由给安全让路”这一观念得到大多数美国民众的认同。其他国家的反恐法案通常均包含警察执法权力的扩张。恐怖活动由早期以复仇为动机的个人暴力行为发展到20世纪末期以政治或其他社会目的为动机的有组织的以战争方式出现的暴力行为,当今恐怖主义的要害是滥杀无辜。如果说人们对恐怖活动曾经区分红色与白色,但随着恐怖主义采取战争形式即造成无辜者大量遇害局面的出现,当今舆论则一概认为恐怖主义均为最严重罪行,一切形式的恐怖活动均属非法。
  历史发展,社会前进,犯罪形态也在演变。根据危害程度和控制难度,犯罪发展经历了三类形态。有组织犯罪出现以前经历几千年的犯罪行为可统称为第一形态,其基本特征为无组织性。20世纪出现的有组织犯罪为第二形态。恐怖主义作为有组织犯罪的极端(主义)形态则属犯罪发展的第三形态,其主要特征为以战争形式(传统上战争的属性为超法律的国家行为)实施刑事犯罪。严密刑事法网的三个方面(通过实体法,通过刑事程序,通过行政措施)大致与犯罪发展三类形态相适应。
  二、刑法结构——厉而不严
  (一)刑罚苛厉。我国刑罚苛厉有久远的历史渊源和深厚的现实根基。以嫡长继承为特征的中国古代宗法社会,是人生而不平等的社会。皇室嫡长子不论才能高下生来就是皇位继承人,不必说是庶出,纵然是嫡系长女或非长子,即使才华出众,也天生与皇位无缘,他们要登皇座只能采取非法手段,嫡长子及维护嫡长法统的势力则必然报以血腥镇压。皇室以下的爵位也是嫡长继承制,爵位争夺同样残酷。民间的财产继承也是长子优位。哪里有不平等哪里就有反抗,不平等制度的维护者则必然镇压反抗。刑法是镇压之法。刑法受到统治者的特别关注则是理所当然。加之中国古代长期处于自然经济状态,商品交易在整体国民经济中只占微弱地位,民商法不得发展。这样,中国自古以来的漫长岁月中刑法在法律体系中一直居于中心地位。“乱世用重典”自然成为历代当政者的治国经验。据史学界说,中国社会古来乱世长于盛世。所以,刑法优位和重典优位就成为中国法制的传统。
  1949年中华人民共和国成立,真正标志着长达数千年封建统治的终结。新兴政权为维护革命胜利成果安定社会秩序不得不镇压不甘心退出历史舞台的反动势力的反抗。尔后,以公有制为经济基础、消灭剥削制度、建立大公体制、视一切罪恶源于外部(外来的和历史的)因素为意识形态的阶级专政政权,将犯罪率高低与社会制度优劣相连,将遏制犯罪与稳定政局挂钩,在将“稳定”摆为第一要义的背景下,刑事政策必然偏重打压。这与“乱世重典”传统治国经验一脉相通。有理由相信,随着经济发展,改革不断深入,开放更加扩大,世界大国地位的确立,重刑政策将逐渐弱化。
  (二)法网不严。刑罚苛厉与法网不严二者看来似乎矛盾,其实完全符合政治逻辑。法网严密,意味着入罪数量增加,制裁面扩大;刑罚又苛厉,长此以往造成的后果必定是政权树敌过多,政权处于孤立境地。这是任何稍有明智的政权都不愿意看到的局面。法网不严的正面提法是“法不责众”。所以,乱世重典与法不责众,二者实是相辅相成的关系。法不责众的现代话语是缩小打击面。
  1979年刑法经过1997年修订,尽管增加了不少罪名并且细化了罪状,然而我国刑法总体上仍属法网不严。法网不严有两层含意。一是整体刑事法网(整个犯罪圈)不严密,二是个罪法网(罪状)不严密。二者的共同点是该入罪的没有入罪或未能入罪。刑法的首要功能(当然不是唯一功能)是打击犯罪维护社会安全。
  从罪名看,该入罪的没有入罪,主要是一些所谓轻罪,这与重刑政策有间接联系。略举几例以呈。恐吓罪,2001年12月29日《刑法修正案(三)》增加了编造恐怖信息罪和故意传播编造的恐怖信息罪,这两个罪名仅限于有关恐怖活动犯罪,不能涵盖恐怖活动以外的但有重大社会危害的其他恐吓行为。见危不救罪,是许多国家刑法上的一个轻罪。刑法理论上关

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