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【期刊名称】 《法学》
出资转让之成立与生效
【英文标题】 The validity and effect of transferring subscribed capital
【作者】 刘阅春【作者单位】 清华大学
【分类】 公司法【中文关键词】 股权转让 生效要件 对抗要件 公司
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 94
【摘要】 “出资转让”,即有限责任公司的股权转让,是在实践中引起纷争的问题。本文从引起纷争的案例入手,分析《公司法》第35条规定的准确含义,辨析股权转让合同的效力与股东会同意及股东行优先购买权之间的关系,并指出股东名册和工商登记变更对股权转让效力的影响。
【全文】法宝引证码CLI.A.1127086    
  
  有限责任公司不同于无限公司、两合公司及股份公司之形成各有其历史渊源,其创始于德国,为“德国立法者桌上之创造物”。因此其综合了这几类公司的特点,是德国法的创造。而有限责任公司的股权转让,则是突出表现有限责任公司特性的部分。有限责任公司无退股制度,表现出了其不同于人合公司的性质。也不同于股份公司,例外允许公司收回或收买股东之股份之规定,因此也不完全具有资合性质。而有限责任公司这种兼具人合性与资合性的特质,也造成了股权转让效力的复杂程度。有限责任公司的股权转让,不仅涉及股权转让方与受让方之间的关系,还涉及双方当事人与公司其他股东的关系,以及与公司及公司外部第三人之间的法律关系。正是由于这些法律关系的复杂性,以及现行法律对于股权转让之规定显呈简单,因此在实践中造成的纷争颇多。梳理这些法律关系,辨析股权转让的效力是笔者所力图解决的问题。
  一、问题的提出
  股权转让在实践中引发的案例纷呈,兹举两例予以说明。
  案例一:甲乙丙共同出资设立了一个有限责任公司丁,甲欲转让其在丁公司的股权给公司以外的人庚,甲与庚签订了股权转让合同,就股权转让的价格及其他事项达成了一致。后甲未将股权转让合同提交给股东会进行讨论,但是庚依约支付了股价。事后公司其他股东主张,甲向公司以外的人转让股权,未经过全体股东过半数同意,应属无效。问:股东会的同意在股权转让合同中起什么作用?如果有股东提出来行使优先购买权,那么股权转让合同的效力又如何?
  案例二:甲乙丙共同出资设立了一个有限责任公司丁。甲、乙分别将持有丁公司的20%股权转让给庚,受让股权后,庚持有丁公司股权的40%,甲乙丙分别持有丁公司股权的20%。庚依约支付了股款并参与了公司经营。但是丁公司的股东名册及相应的工商登记并未作变更。嗣后,丁公司经营状况恶化,庚以甲乙未协助办理股东名册及工商登记变更,股权转让尚未生效为名将二者告上法庭,声称股权转让尚未生效,要求两被告退回股款。该案例提出的问题是:股权转让效力与股东名册、工商登记之间是一种什么样的关系?
  二、争议焦点分析
  1.股权转让合同何时生效—是否以全体股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权为生效条件?
  从案例一我们可以看出亟待解决的问题:股权转让合同自何时生效?全体股东过半数同意和股东行使优先购买权与股权转让合同效力之间的关系如何?对此,学界存在着不同的见解。
  第一种认为股权转让合同原则上从成立时就生效,其理由是:依照《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”在我国,国有独资公司的股权转让,因涉及国有资产管理问题需履行特别批准手续,此外还有外商投资的有限责任公司要办理批准手续,其他有限责任公司的股权转让协议采纳的是成立生效主义。[1]第二种意见认为股东会的同意和其他股东是否放弃优先购买权是法定生效条件。法律行为因行为人的意思表示一致已经成立,但是否生效取决于法律的特别规定。《公司法》第35条虽然没有规定“经全体股东过半数同意”和其他股东放弃“优先购买权”作为股权转让行为的生效条件,但是如果股东会不同意或者其他股东行使优先购买权,则无异使股权转让行为不生效。[2]第三种意见认为股东向股东以外的人转让出资时,如果没有经过全体股东过半数同意的程序,应当无效。理由是:《公司法》第35条关于全体股东过半数同意的规定是强行性规定,而《合同法》第52条明定违反法律法规的强制性规定的合同无效。[3]第四种意见认为未经全体股东过半数的股权转让协议的效力应当为相对无效,而非当然无效。解决问题的方案是,未经股东会同意转让的股权,不得对抗公司;赋予受让方事后请求股东予以承认的权利;如果仍不获同意,可以请求公司指定新的受让人或者请求其他股东买入该股权。[4]
  笔者认为,探讨这个问题应当首先从《公司法》第35条的规定出发,探究其真实含义。《公司法》第35条规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经过全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”从文义上看,第35条确有使人产生歧义之处。其中享有优先购买权的“其他股东”是指已经同意转让出资的股东呢?还是指不同意转让的股东呢?如果是指已经同意转让方向其他人转让的股东,那么股东的同意等于无用,因为此类股东行使优先购买权的行为表示其不愿意转让方向公司以外的人转让。因此,有待于法律解释将之澄清。此外,从立法目的来看,《公司法》第35条的设置,旨在两个目的:其一,保障有限公司的人合性。有限责任公司存在的基础之一,在于股东之间的信任,相互信任才能共谋发展。因此股权转让不能完全自由,法律赋予其他股东以股权转让之同意权,使得股东向股东以外的股权转让行为完全处于全体股东的掌控之下;其二,保障股东收回投资,否则有碍于经济流通。有限责任公司无退股制度,股东在公司存续中欲收回投资,全依赖出资转让一条途径。如果股东想转让出资,而其他股东不同意,势必影响股东投资之收回,因此,赋予不同意之股东有优先受让权,如果不同意股东不承受,则视为同意转让,以保障股东收回投资。因此,《公司法》第35条之意图,在于既保障公司其他股东的权利,又保障转让方收回投资的权利。因此,有限责任公司股东想转让股权,一定能够转让出去,区别在于向股东转让还是向公司以外的第三人转让。如果赋予已经同意转让的股东以优先购买权,那么有违于法律本旨。无异于允许股东反复无常,有害于交易快速便捷地进行。
  其次,法律行为成立与生效是两个概念。合同成立是指合同订立过程的完成,即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见,要约承诺阶段宣告结束,它只是解决了合同是否存在的问题,体现了当事人订立合同的自由意志,而合同生效则取决于合同的订立是否符合法律的规定,体现了法律对合同关系的肯定或者否定性评价。成立是指法律行为意思表示一致,而生效则取决于其他因素。“在有些情况下,法律行为还需要具备另外一项处于法律行为本身以外的条件才能生效。我们称这些情形为法律行为的生效条件。这些条件也可以是一项法律行为,如第三人表示同意或官方机关的行为,或自然事件。”因此,拉伦茨对于法律行为本身及法律行为之外的条件进行了区分,只有在法律行为本身成立,而且所有生效条件都具备的情况下,法律行为才能生效。从事法律行为的人所从事的行为,同其“生效条件”一起共同构成某项由法律规定了法律后果的“法律行为”。我们可以清楚地看到,在股东向公司以外的第三人转让股权时,这个转让方与受让方所为的法律行为,必须具备一个法定的生效条件才能生效。而这个法定的生效条件是“第三人的同意”——全体股东过半数同意以及其他股东放弃优先购买权的法律行为。
  再次,既然股东会同意和其他股东放弃优先购买权是股权转让合同的生效条件。那么,不具备生效条件的效力如何判断呢?换言之,是无效还是可撤销还是效力未定呢?由于公司法本身并没有规定违反35条之后果,所以,我们必须依据“商法是民法的特别法,民法是商法的一般法”这个规则,结合《合同法》的规定对之进行判断。《合同法》第52条违反法律、行政法规的强制性规定的后果是无效。但是这条规定置于整个法律体系中进行理解,在法律另有特殊规定时应当首先适用特殊规定。如果法律另行规定了违反强行性规定的后果,那么这条规定就应当优先适用。例如,关于限制行为能力人所为的法律行为的效力,尽管在法律已经对于法律行为的生效条件作出规定,如《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”行为人具有相应的行为能力,这一条也属于强行性规定,但法律规定限制行为能力人所为的法律行为之后果并非一律无效,而是效力待定。因此,违反强行性规定的行为并非一律无效。
  那么,违反这个生效要件的行为应当属于哪种法律后果呢?可以肯定的是,不属于可撤销行为,因为撤销的情形多限于法律行为意思表示瑕疵的情形,并且享有撤销权的是被撤销法律行为的当事人。那么,是否是效力待定行为呢?合同法规定了三类效力待定行为:限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人所为的法律行为。显然,未经股东会同意的行为不属于限制民事行为人、无权代理人所为的法律行为类型。值得考虑的是,这种法律行为属不属于无权处分行为?无权处分行为的特质在于权利人没有权利处分标的物,那么股东对于转让的股权有无权利处分呢?笔者认为,公司法赋予全体股东以同意权,类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人之同意,如未同意则对其他共有人不生效力之规定。这主要基于有限责任公司股权的特性,有限责任公司是法律的创造,因此其股权非如股份公司得以自由转让,也非如无限公司等人合公司可以允许退股。但是股东会同意及其他股东得以行使优先购买权之规定,完全与无限公司中,股东向公司以外的人转让股权时,必须经过股东会的同意及也赋予了股东以优先购买权是基于同一法理。而无限公司股东拥有的股权具有共有性质。至此,我们可以得出结论,未经股东会同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态。且依照《合同法

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