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【期刊名称】 《行政法学研究》
个人隐私信息公开豁免的双重界限
【英文标题】 On Double Boundaries of Personal Privacy Disclosure Exemption in Disclosure of Government Information
【作者】 蔡星月【作者单位】 中国政法大学
【分类】 人身权
【中文关键词】 政府信息公开;个人隐私;识别;公共利益;比例原则
【英文关键词】 Disclosure of Government Information; Personal Privacy; Identification; Public Interest; Principle of Proportionality
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 134
【摘要】

个人隐私公开豁免条款兼具定义规范和权限规范的双重特征,定义规范确定了条款的适用范围,个人隐私定义本身构成公开豁免的内在界限;权限规范赋予行政机关对何为“对公众利益造成重大影响”的裁量权限,公共利益的判准成为公开豁免的外在界限,双重界限的背后是隐私权与知情权的利益衡量与价值取舍。大数据时代中传统隐私权转向信息性隐私权的同时,界定“个人隐私”概念的关键应从“隐私”转向“识别”。在类型学和隐私保护领域阶层理论的基础上,在识别后果不同的“个人隐私”与重要性不同的“公共利益”之间进行基于比例原则的精细化利益衡量,才能发挥该条款的规范功能和实用价值。

【英文摘要】

The exemption clause for disclosure of personal privacy takes on double characteristics of definition norm and authority norm. The definition norm has determined the applicable scope of the clause and the definition of personal privacy itself constitutes the internal boundary for disclosure exemption; the authority norm gives the administrative body discretionary power regarding what is “significant impact on public interest”, and the judgment of public interest turns into the external boundary for disclosure exemption. What lies behind the double boundaries is the balancing of interest and value between the right of privacy and the right to know. On the basis of the hierarchical theories in the typology and privacy protection fields, the norm function of the clause can be realized only when personal privacy with different identification results and public interest with different degrees of importance are measured in a refined manner and pursuant to the principle of proportionality.

【全文】法宝引证码CLI.A.1280725    
  

一、问题的提出


2019年4月修订的《政府信息公开条例》(以下简称“《条例》”)第15条继续沿用2008年版《条例》第14条的规定,以豁免条款的形式划定了信息公开的范围,其中规定行政机关不得公开会对“第三方合法权益造成损害”的个人隐私信息,并但书:“行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的,予以公开”。[1]该条款建立了个人隐私信息公开豁免制度,旨在平衡公民知情权和个人隐私权,公开豁免是对信息公开范围的限制,公共利益是对限制的限制。但从实践上看,该条款的公开范围界定功能并未得到充分发挥,在保护公众知情权的同时兼顾个人隐私权的二元价值目标也未得以完全实现。《条例》实施十多年来,信息公开过程中侵犯个人隐私的案例屡见不鲜、各地对该条款适用标准不一、解释乱象,个人隐私公开豁免制度或被曲解适用、或被闲置“休眠”。[2]学界因此对该条款的规定和适用出现了一些批评意见,有观点认为该条款成为行政机关逃避公开的借口[3],有观点认为这里的知情权与隐私权边界仍然不清[4],这些批评在立法论上具有积极意义,但在解释论上,对条款的现实适用仍力有不逮。


从内容上看,该条款兼具定义规范和权限规范的双重特征,前半句作为定义规范将信息公开的范围以“个人隐私”的例外形式予以确定,在法律规范内部确定出条款的适用领域;作为权限规范,条款后半句中关于“对公共利益造成重大影响”的表述赋予行政机关一定裁量权限,使隐私公开豁免范围受制于公共利益的判准,行政机关得以以公共利益为由,在认定信息涉及个人隐私且未获得权利人同意之时,仍作出公开的决定。


从功能上看,该条款的目标在于确定个人隐私公开豁免的界限,此界限应满足对个人隐私的合理保护,使基本权利的核心价值不被掏空,又应符合以公开为原则的政府数据开放要求,为个人隐私保护划定出合理边界,力求知情权与隐私权以恰当比例平衡相容。以上目标的实现取决于对此难题的解决:怎样的公共利益可以对怎样的个人隐私做出限制?其答案可拆分为三步:一是如何界定模糊法律概念“个人隐私”?二是怎样理解不确定法律概念“公共利益”?三是该以怎样的逻辑和标准来划定公共利益对隐私公开豁免的限制程度?以上难题都指向“规范如何被理解”,本文旨在对此展开论述。


二、从“隐”和“私”走向“识别”的信息性隐私权


概念是法律规范的基本细胞、也是法律推理适用的逻辑起点,其功能并不仅止于归纳概括,更在于格物界分——划定语义范畴、进行同类合并与异类排除、将此物与彼物区分开来,概念的界分功能使概念本身即构成了规范适用的内在界限。为降低语义的模糊性,可依赖概念中的核心要素,使其成为打开语言形式之门的钥匙,以窥探语义内涵。目前主流观点认为,个人隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开,其内涵包括私生活安宁和私生活秘密。[5]这里界定个人隐私的两个核心要素是“隐”和“私”,前者属于描述性要素,后者属于认知性要素,为进一步提升概念理解的精准性,有必要进一步挖掘科学性要素。


(一)传统以“隐”、“私”作为概念界定核心要素的缺陷


隐私的渊源可追溯到欧洲骑士文学中对中世纪森林隐士独自抵御妖仙诱惑和肉体磨难的描绘。[6] “隐”意味着个人不愿秘密为人所知、隐匿空间被人侵入、独处的安宁为人所打扰的期望,体现出个人自我遮蔽身体与藏匿生活秘密的意愿,并利用一定的地理间隔与空间构造,将自我生存状态从公共空间中排除。“隐”表现为一种私法上对抗他人侵扰、公法上对抗国家侵入的消极权利,然而这种以“隐”为核心的隐私权保护在政府信息权力急速扩张的大数据时代受到了挑战。[7]智能终端和数字技术击破了“隐”存在的物理界限,“老大哥”在权力和技术的双重助力下实现了对个人生活的全方位监控,空间防护和物理遮蔽已无法实现对个人隐私的全然保护,技术发展注定了“隐”的消失,也催生了“私”的需求。[8] “私”意味着私人事务与决定的自由不为他人干预,如果说“隐”体现的是一种消极避世状态,那么“私”则体现出积极自由状态。从“隐”到“私”的认识转变虽反映出对概念的理解从现象描述走向抽象认知,但仍显模糊和经验化,无法精准提炼现今政府信息公开中个人隐私的特点,依此而定义的“个人隐私”在实践中失去了对概念的甄别力,问题如下:


一是主体方面,“隐”和“私”皆以权利人为中心来考察隐私边界,需推测人的主观隐私期待和心理状态,为概念解释留下过于宽泛的裁量空间,易使隐私豁免条款成为信息随意发布的借口或逃避信息公开的挡箭牌。二是客体方面,无法呼应隐私权客体的变化与扩张。隐私权客体随人际交往模式和信息技术变革而扩张,以往主要针对住宅和通信秘密的保护模式已显过时,个人信息成为新型隐私权的主要客体,尤其是政府信息公开中所涉的个人隐私更是集中表现为个人信息。三是主观方面在实践中无法为个人隐私范围界定提供明确标准,易出现理解上的分歧和混乱,如上下级法院对身份证号码是否属于个人隐私的不同理解。[9]四是客观方面,传统隐私概念无法对接新兴信息技术,无以消弭法律话语与技术话语的鸿沟。万物互联的信息社会中,智能终端跨越物理障碍与空间距离进入住宅内部、贴近个人身体,时刻收集关于行为轨迹、生活习惯的个人信息,“隐”逐渐消失;社交网络、直播网站等媒介吸引用户主动展示个人影像与生活场景,“私”的边界难寻。大数据和人工智能技术强大的信息收集、聚合、分析与学习能力轻而易举将原本无涉隐私的信息相互关联变成敏感信息,故需在经验现象之上借用新话语和要素来完成概念剖解。

会让它误以为那是爱情


(二)以“识别”作为核心要素来界定个人隐私概念


应认识到,隐私的信息化呈现与数字化传播使得政府信息公开过程中涉及的“个人隐私”均以信息性隐私的形式出现,其内涵已由传统的隐私权转为信息性隐私权。信息隐私权与自治性隐私权相区分,关涉个人信息的收集、使用和披露,[10]最初由美国著名学者Alan Westin提出,他认为隐私权是权利主体决定何时、以何种方式、在何种程度上公开个人信息的权利。[11]Ian Goldberg进一步提出,现代社会的隐私权即指权利主体能够控制其个人信息流动的权利。[12]法律赋予权利主体对其个人信息的控制权,其目的是为了防止行为人尤其是政府机构或企业在没有合法、正当理由的情况下收集、整理、加工、储存或者传播甚至买卖他人的个人信息。[13]信息性隐私权的保护对象是个人信息,所谓个人信息,即指与一个人身份已经被识别或者身份可被识别的自然人相关的任何信息[14],包括个人住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。[15]从传统隐私权到信息性隐私权的发展过程,不仅体现出法律概念随科技变革、观念变迁而发生的内涵变化,更是法律权能不断自我更新完善以适应现代社会生活需要的积极响应。在传统隐私权的保护对象——“隐私”已无法理论自洽的大数据时代,信息性隐私权的保护对象——“个人信息”为我们解释“个人隐私”概念提供了新的路径。


定义个人信息概念的关键词是“识别”,识别是“以匿名或假名的方式运转的数字交易系统”[16],它通过代码来完成对某一标的信息的识别过程,它在数字世界中的运作逻辑是寻找既有信息与特定标的间的确定联系并进行标识。转换到法律语境,识别除了操作者从代码变为法律解释者外,其运作逻辑与前者无异,即为揭示出既有信息与特定个人之间的确定联系,以文字、符号、数字或特定标示为依据,将此人与他人区别并标识出来,信息得以“特定个体的专属信息”的形式呈现。


“识别”既是信息技术领域的科技术语,又是可以运用于司法实践活动的法律话语,它在科技术语和法律话语之间搭建出有效沟通的桥梁。识别为“个人隐私”概念理论更新提供了简洁有效切入点,个人隐私由此可定义为在众多信息中能识别出特定个人的信息,识别过程即是将个人隐私从一般个人信息中区别出来的过程。一是以“识别”作为核心要素来界定概念体现出一定的科学性,其科学性表现在一是客观性,识别过程遵循着“解码-比对-区分-标识”的路径,比起“隐”、“私”要素的模糊难判,大大降低了概念的甄别难度。二是可预测性,从识别对象的载体类型和识别技术的水平高低便能提前预测最终是否能够成功标识出特定个人。互联网改变了信息的呈现方式,以往不属于个人隐私的信息,有可能通过搜索引擎的算法筛查、社交网络的信息印证、数据挖掘、分析、融合技术的普遍运用,与貌似毫不相干的信息结合,从而指向并标识出特定个人。此情形下,在网络社会里探寻“是否具有识别性”,比考量“是否具有隐私期待”相对容易。三是可促进科技与法律的良性互动,有助于“经由设计保护隐私”(Privacy by design)机制的作用发挥。信息控制者一旦认识到识别是在法律上区分隐私信息与非隐私信息的重要标准,便会为了在合规的前提下最大化利用数据而积极开发反识别技术,以降低数据的可识别率。通过匿名化、防火墙、区块链等技术,从产品设计之始即将隐私保护架构浸透于生产运用全过程。这在一定程度上形成以法律规范系统自我更新、带动技术标准升级完善、从而促进法律权益保护的良性循环。


(三)该界定方法在法规范体系下的证立


我国《宪法》38条“中华人民共和国的人格尊严不受侵犯”中的“人格尊严”用语与德国基本法中以“人格主义”为哲学基础的“人的尊严”概念存在某种可互换的意义空间,成为我国宪法上基本权利体系的出发点。[17]识别性信息的公开与否不仅事关个人隐私保护,还关涉人格尊严的实现,规定在信息公开中不得随意对特定个人进行识别,即阻断了“虚拟数字人”与“现实社会人”之间的对应勾连,为个人隐私与人个尊严留下了公权力不容随意侵入的空间,能保证个人最基本的安全感、自由度和尊严得以实现,与“人格尊严”条款的基础价值相协调,体现了部门法解释与宪法基本权利的融通。此外,我国法律法规中明确列举出个人隐私范围的条款并不多见,这些条款分别将“病人的病历资料”、“未成年人的信件、日记、电子邮件”、“居民身份证记载的公民个人信息”、“能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”、“自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息”作为个人隐私予以保护。[18]上述信息皆属于识别性信息,本文的界定与之相一致,实现了部门法体系解释上的融贯。


三、公共利益的具体化和类型化


《条例》第15款下半句赋予了行政机关裁量权,其能以“不公开会对公共利益造成重大影响”为由而使个人隐私公开豁免制度归于无效。该规定是对公开豁免的限制,即在以个人隐私作为公开例外事项之后、又以公共利益为决定性因素,两者共同厘清信息公开的范围,[19]故对公共利益的理解成为裁量判准的核心。公共利益的观念随着国家结构与人们对国家行为合法性理解的变化而变化,国家个人关系的变化也会使人们对公共利益概念的理解产生变化。[20]这种观念的流变意味着概念的不确定性和开放性,但这种不确定性是相对的,要正确理解公共利益的含义不能把它范范地等同于某些抽象的、理想化的价值[21],需放在特定的语境下来理解。具体到政府信息公开领域,引向信息公开的公共利益集中表现为作为信息公开法基础价值的知情权。《条例》语境下的知情权指公众了解政府运作情况的权利,[22]它具有双重价值,既是以人为目的、在它基础之上乃能保障个人参政权、言论自由权等基本权利得以实现的人权,又是具有公共职能、能够促进民主制度与社会组织得以正常运转的配套性制度。


概念法学的抽象概念式体系自利益法学派创建以来就颇受质疑,[23]对于概念的界定,在语义解释无以精准确定内涵时,可对其所指涉的对象领域进行类型学分析。类型学不是简单的分类,而是通过分类发现已有却未明的新属性和新问题,以可克服语义学分析的模糊性,明晰概念对象领域的边界。德国联邦宪法法院在药店判决中将公共利益区分为一般公益、重要公益和极端重要的公益,该分类具有法教义学的规范意义,为阐明什么样的公共利益方能作为对什么样的职业自由进行限制的“三阶层理论”提供了理论基础。[24]依此分析思路,结合《条例》第20-21条,可将政府信息公开语境下、需与个人隐私进行权衡的公共利益划分为以下五种类型[25]:第一类是公共健康和公共安全,其中包括突发安全事件、公共卫生、交通、环境、食品、药品和生产安全、产品重大质量问题等;第二类是公共资源配置和基础设施保障,其中涉及行政收费、征用、征收、许可、社会救助等行政行为;第三类是促进经济社会发展,包括经济运行、职业保障、商业活动监管、消费者保护等;第四类是对政府使用公共资金的监督,包括对财政预算决算、行政运行经费使用、重大项目建设等的监督;第五类是对国家机关及其工作人员公务活动的监督,其中一方面是对公务人员违法、不当和失职行为的监督,另一方面是对行政决策等一般行政活动的监督。


每项具体的公共利益背后虽体现出不同的价值追求,揭示对不同理念与文化的认知和接纳程度,但对于代表着普世价值的生命、自由、财产权、社会权等基本人权,文明世界有着大致趋同的追求。上述第一类公共利益因涉及生命、健康、自由等人之为人最核心与重要的基本权利,应视为极端重要的公益;由于财产权对个人自由具有重要意义,且“处于公共利益的经济模型中心位置的是将私人财产权认定为市场活动的基础”[26],故关涉财产权和经济、社会权的第二、第三类公共利益应视为重要公益;第四类公共利益和第五类公共利益中关于对公务人员违法、不当和失职行为的监督,由于极易牵扯到对其他利益的侵犯问题,应视情况纳入相对重要公益范畴;对公务人员进行行政决策等一般行政活动的监督,作为民主政治生活中参政权的保障,是知情权最普遍的目标所在,可看作一般公益。由此,引向信息公开的公共利益被分为重要性依次递减的四个层次,使进一步的利益衡量精细化操作成为可能。


四、利益衡量精细化——基于隐私保护领域阶层理论的比例原则操作


(一)隐私保护领域阶层理论的提出


作为目的的公共利益与作为手段的公开个人隐私之间需达到怎样的联系,知情权对隐私权的干涉才具有合法性?这首先需对个人隐私保护程度的合理性进行论证。由于隐私信息是多种不同形态特征信息的集合,故只有对不同信息类型给予不同程度的分层保护才能使限制合理化。按德国基本权利教义学“保护领域”的思考框架,本文提出隐私保护领域阶层 小词儿都挺能整


  ······

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