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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政规范性文件附带审查中“依据”的司法认定
【英文标题】 On Judicial Affirmation of Basis in Attached Review of Administrative Normative Documents
【作者】 王春业【作者单位】 河海大学法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政规范性文件;行政诉讼;附带审查;关联性
【英文关键词】 Administrative Normative Documents; Administrative Litigation; Attached
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 52
【摘要】

作为附带审查对象的行政规范性文件,必须与所诉行政行为之间存在依据关系,这是合法性审查的前提。但司法实践中遇到了形形色色的情形,产生了对依据关系如何认定的司法争议,也反映了对依据关系认定的复杂性。出于对规范性文件有效监督和司法校正的目的,法院应当从更为宽松的角度来认定规范性文件的依据关系,只要该规范性文件与所诉行政行为存在一定的关联性,无论是直接依据还是间接依据、形式依据抑或实质依据,无论是被告承认的依据或虽不承认但实际作为依据等情形,法院都应该作为依据来认定,并对规范性文件进行合法性审查。

【英文摘要】

A basis relationship between administrative normative documents which are objects of attached review, and administrative act in litigation must exist, which is the prerequisite for legitimacy review. However, in judicial practice, there are varied circumstances, which triggers judicial disputes over how to affirm the basis relationship and also reflects the complexity of such affirmation. In order to effectively supervise and judicially correct normative documents, courts should affirm the basis relationship of normative documents from a looser perspective. As long as normative documents are correlated with administrative act in lawsuit to some extent, no matter it's a direct basis or indirect basis, formality basis or substantial basis, and no matter it’s a basis acknowledged by the defendant or although it's not admitted but regarded as a basis, courts should deem them as a basis and conduct legitimacy review on normative documents.

【全文】法宝引证码CLI.A.1280735    
  

附带审查制度,也称一并审查制度,是指原告在对行政行为提起诉讼时,可以同时对行政行为所依据的规范性文件也提出合法性审查请求的制度。按照《行政诉讼法》的规定,规范性文件附带审查时需具备一定的条件,其中包括必须是行政规范性文件且该文件必须是所诉行政行为作出的依据,只有作为行政行为作出依据的规范性文件,才有可能进入附带审查的范围,法院才能对该文件进行合法性审查。所谓“依据”关系,通常是指所诉行政行为与规范性文件之间存在一定的关联性,或者说规范性文件是行政行为作出的根据。如果规范性文件不是所诉行政行为的依据,与所诉行政行为之间没有“依据”关系,即使是规范性文件,法院也不进行合法性审查。因此,是否具有“依据”关系,是附带审查制度实施的重要条件。

在中国裁判文书网上进行案例搜索,截止2018年10月11日,提出附带审查申请的判决书有670多个,在这些判决中,有三分之一左右是因为没有依据关系而不能进入合法性审查程序,也就是说,即使是规范性文件,但因为被法院认定为没有依据关系而不予审查的案件占了很大比例。然而,判断依据关系的标准是什么,是必须讨论的问题。司法实践中,出现了对依据关系认定的形形色色的案例,呈现了对此问题认定的复杂性,也显示了对此问题进行深入研究的必要性与迫切性。

一、“依据”关系的认定体现合法性审查的附带性特点

作为附带审查的对象,不仅要认定其为规范性文件,还要求该规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据。这在许多案件中都体现了《行政诉讼法》的这一精神和要求,特别是对那些虽然是规范性文件但不是所诉行政行为依据的规范性文件,法院明确采取了不予审查的态度。

例如,在“冯茂亭与天津市国土资源、房屋管理局政府信息公开及行政复议案”中,原告在提出撤销被告的告知书及复议决定并请求判令被告重新作出告知书及复议决定外,还一并请求法院对下列文件的合法性进行审查:建法[2004]110号《建设部机关对被许可人监督检查的规定》、建稽[2010]4号《关于印发的通知》、建办稽[2002]19号《关于印发的通知》。一审法院审理后认为:“冯茂亭请求一并审查的规范性文件并非天津国土房管局作出被诉告知书的依据,不符合一并进行审查的法定条件,故一审法院不予审查。”[1]在“顾伟国与诸暨市牌头镇人民政府行政强制案”中,原告顾伟国提起行政诉讼时,要求对被告诸暨市牌头镇人民政府强制拆除行为所依据的市委办[2014]61号《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》中“二、(二)农业设施用地违法建筑按以下方式分类处置:1.下列情形之一的违法建筑应予拆除(含局部拆除):(4)养殖业位于禁养区范围内的或严重影响环境的以及位于集镇周边影响镇容镇貌的”一并进行合法性审查。法院在审理后认为,“被告诸暨市牌头镇人民政府明确被告在对原告顾伟国养殖场强制拆除未适用上述规范性文件内容,亦未向本院就上述文件内容进行举证,……被告实施行政强制拆除行为未将上述规范性文件作为其依据内容,故本院对原告要求对规范性文件一并审查的诉讼请求不予支持”。[2]

上述案件都表明,即使属于规范性文件,如果不是所诉行政行为作出的依据,也不是法院所审查的对象。要求一并审查的规范性文件必须是所诉行政行为作出的依据,体现了附带审查的特点。附带性特点体现在案件中,有如下方面的具体要求:

(一)不能单独提起行政规范性文件的合法性审查

附带审查首先必须有一个附着物,这个附着物就是行政行为。必须与行政行为一并提出,而在没有对行政行为提出审查申请的前提下,则不能单独对规范性文件提出合法性审查要求。“不独立于行政案件,在没有行政案件的情况下,不可以独立成诉。法院不可离开具体之案件进行抽象审查,而只能附着于对具体案件审理。因此,提出附带审查请求必须以有行政案件为先在条件”。[3]如果单独对规范性文件提出审查请求,不仅违背了附带的要求,而且也与行政诉讼受案范围的否定列举相矛盾。在行政诉讼受案范围的否定列举中,将“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在受案范围之外,恰恰体现了规范性文件不可单独提起审查请求的精神。在“松原市正兴出租汽车服务有限公司与吉林省人民政府案”中,法院在裁定中指出,松原市正兴出租汽车服务有限公司在没有对松原市人民政府的相关行政行为提起诉讼情况下,单独起诉请求撤销对松原市人民政府的规范性文件进行审查的告知书不属于人民法院行政案件受案范围,[4]不予合法性审查。法院以非常明确的态度表明,不与行政行为一起而是单独就规范性文件提起的合法性审查,法院是不予受理的。正如一份裁判书所表达的观点:“对规范性文件的审查必须是基于原告对行政行为提起诉讼为前提,行政相对人并不能单独提起对规范性文件的合法性进行审查的诉讼”。[5]

(二)所诉行政行为本身必须符合受案范围的要求

行政诉讼法》12条对行政诉讼受案范围作了肯定性的列举,受案范围中所列举的行政行为,涉及到行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政征收与征用、以及其他行政违法行为和行政不作为等;与此同时,《行政诉讼法我反正不洗碗,我可以做饭》13条又对受案范围作了否定性的列举,所列举的行为涉及到国防、外交等国家行为,立法和其他抽象行政行为,行政机关内部行为以及由行政机关最终裁决的行政行为等。

如果原告所诉行政行为不是《行政诉讼法》肯定范围内的事项,或属于《行政诉讼法》否定范围的事项,法院自然不会受理,即使受理了,法院也会裁定驳回诉讼请求,而与不属于行政诉讼受案范围的行为一并提起的行政规范性文件合法性审查请求,法院自然也不会审查。此所谓“皮之不存毛将焉附”,连所诉行政行为都没有被法院审查,也就不会对一并提起的行政规范性文件进行合法性审查。例如,在“王胜强诉广州市公安局信访纠纷案”中,再审申请人在请求依法审查行政行为是否合法的同时,也附带请求审查[2004]公交管115号规范性文件的合法性。法院认为:由于行政行为“对王胜强的权利义务不产生实际影响,不属于行政诉讼受案范围。现王胜强又起诉要求法院对穗公群[2010]661号《答复》进行实体审查,依法应不予立案受理。对其关于一并审查规范性文件的请求,亦应不予受理”。[6]在“王书国诉北京市延庆区人民政府要求撤销答复案”中,原告请求判决撤销2016年3月21日延庆区政府农委山区办公室对王书国所作答复,同时请求法院一并审查延政发[2004]70号文件。一审法院驳回了原告对所诉行政行为的起诉,并进而认为:“本案中,因对被诉行为的起诉依法应裁定驳回,故对王书国提出对规范性文件进行审查的请求,亦应一并驳回”。二审法院也支持了一审的裁判,认为:“一审法院依法裁定驳回王书国的起诉正确,本院应予维持”。[7]可见,行政行为不符合起诉要求的,也就不存在对附带提起的规范性文件进行合法性审查的问题。

(三)未出现其他被裁定驳回的情形

在行政诉讼中,存在着一些被驳回起诉的情形,使得案件不能进入实体审查程序,造成这种情况的原因,除了所诉行政行为不是行政诉讼受案范围外,还有其他各种情形。例如,在“程子强诉被告建平县住房和城乡规划建设局案”中,原告请求一并审查被告使用的《拆迁通告》。法院审理认为,原告“提起行政诉讼已经超出行政诉讼的法定起诉期限,其提出一并审查《拆迁通告》的请求不能成立”。[8]在“南通市红星空压机配件制造有限公司与南通市国土资源局行政处罚案”中,法院认为:“原告红星公司再次针对同一行政行为提起行政诉讼,属于重复起诉”,[9]应裁定驳回起诉,而原告一并提出的对苏政地[2013]437号《江苏省人民政府关于南通市通州区2013年度第5批次村镇建设用地的批复》等规范性文件的审查请求,也不再审查。在“王翀、杨路等诉北京市环境保护局环境影响批复及北京市人民政府案”中,原告请求附带审查北京市昌平区人民政府《关于印发昌平区声环境功能区划实施细则的通知》(昌政发[2014]12号)、《昌平区声环境功能区划实施细则》及国家环境保护部《关于环评审批利害关系人申请听证资格问题的复函》(环函[2015]152号)。法院认为:原告“与被诉《批复》缺乏行政法律上的利害关系,其不具有提起本案诉讼的原告主体资格。对于周睿敏、杨路、王翀的起诉,本院依法予以驳回”,[10]并对附带审查的规范性文件也不予合法性审查。

实践中,被裁定驳回的情形主要有:(1)不符合行政诉讼起诉条件的;(2)超过法定起诉期限且无正当理由的;(3)错列被告且拒绝变更的;(4)未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的;(5)未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的;(6)重复起诉的;(7)撤回起诉后无正当理由再行起诉的;(8)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的;(9)诉讼标的已为生效裁判所羁束的;(10)不符合其他法定起诉条件的。对具有上述情形之一的,法院将裁定驳回起诉。驳回起诉的,一并提起的规范性文件合法性审查不再审查。

二、“依据”认定中需要进一步探讨的问题

(一)是直接依据还是相关依据

所诉行政行为与一并审查的规范性文件之间存在依据关系,才可以进入合法性审查程序,但关键在于是直接依据还是相关依据?前者是指所诉行政行为必须是严格按照规范性文件作出的,没有这个规范性文件,该行政行为就失去了作出的依据,也可以称之为全部依据关系;而后者是指规范性文件不是唯一依据,或规范性文件与所诉行政行为存在一定的关联性即可。

在“张正启与昆明市东川区因民镇人民政府、昆明市东川区舍块乡人民政府案”中,原告提出对《移民搬迁(一期)实施办法》《移民搬迁(二期)实施细则》进行一并审查。一审法院认为:“本案的被诉行为系强制拆除行为,张正启所主张的移民搬迁安置并非本案的审理范围,且上述两份规范性文件并非本案被诉行为的直接依据,故依法不予审查。”[11]尽管原告在上诉时坚持“这两份文件与本案有直接关联性”,但二审法院则含糊地认定:“关于张正启提出……附带审查相关规范性文件……等诉求,本院认为前述诉求不属于人民法院行政诉讼的受案范围,且于法无据,故依法不予审理。”[12]这里提出了一个认定问题,即“直接依据”标准问题。该案以规范性文件不是行政行为的直接依据为由,不予进行合法性审查。在“王志明与中华人民共和国司法部司法考试报名资格争议案”中,原告一审提出对司法部于2016年6月5日发布的第164号《公告》(以下简称164号公告)中“普通高等学校2017年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”规定的合法性一并审查请求。一审法院却认为:164号公告是关于允许普通高等学校2017年应届本科毕业生报名参加司法考试的规定,而王志明并非普通高等学校2017年应届本科毕业生,故164号公告中的上述规定并非本案被诉行政行为的依据,认为王志明请求对164号公告的合法性进行审查不符合《中华人民共和国行政诉讼法》53条第1款的规定。[13]但二审法院进行了纠正,认定了两者之间的依据关系,认为“一审判决认为164号公告并非本案被诉行政行为的依据确有不当”,[14]并进行了合法性审查。

在对规范性文件一并审查中,对所诉行政行为与一并审查的规范性文件之间的依据关系是直接的还是相关关系,一直缺乏明确的规定,而在最高人民法院首次发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中,对“成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案”所总结的典型意义表述中,就认为“只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象”。[15]这种对依据关系的认定,是否符合《行政诉讼法》的原意,是一个值得进一步商榷的问题。另外,如果以“直接依据”为认定标准,那么,“直接依据”的含义又是指什么?而如果以直接依据为标准,可能将导致很多规范性文件无法进入合法性审查的范围。

(二)形式依据是否属于依据

在“刘卫东诉青岛市李沧区人民政府政府信息公开案”中,原告一并请求审查的规范性文件之一是《青岛市政府信息依申请公开工作办法(试行)》。在一审中,法院认为:“《青岛市政府信息依申请公开工作办法(试行)》仅是被告作出05号告知书的格式依据,亦不属于一并审查的范围”,[16]因此,不予审查。这里,提到了一种依据即“格式依据”,并由此认为,这种依据不是《行政诉讼法》上的依据。“格式依据”实际上是形式上的依据,该案告知书在格式上是依据《青岛市政府信息依申请公开工作办法(试行)》作出的,但内容上则与该规范性文件没有关系。为此,一审法院认为,形式上的依据不是《行政诉讼法》上所指出的依据,因而不予合法性审查。但二审法院持不同意见,并作出如下阐述:“对于上诉人提出的一并审查《青岛市政府信息依申请公开工作办法(试行)》的主张,因被上诉人依据该文件以非本机关政府信息告知书的形式作出答复,而该答复形式正当与否同样会影响到被诉行政行为的合法性,故其主张符合规范性文件一并审查的规定,应予准许”。[17]这里,二审法院对依据的解释做了扩大性解释,只要是依据,即使是形式上的依据,也是依据的范畴,也要进行合法性审查。然而,每个案件的判决结果往往只具有个案的效力,该案二审的认定结果,并不能对今后类似的案件产生拘束力,因此,对于规范性文件与所诉行政行为之间是形式依据还是内容依据的关系,仍需要进一步作出具有普遍约束力的解释。

(三)行政机关作为证据提供的行政规范性文件能否认定为依据

在“戎爱国与南京市栖霞区住房和建设局政府信息公开案”中,被告行政机关当庭向法院提交了宁编字[1986]56号《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》,但不是说作为所诉行政行为的依据,而是想证明其不掌握原告所申请的信息,原告也对其进行了质证,并提出了对该规范性文件一并审查的要求,但一审法院没有理会原告的请求。而二审法院则认为:“《关于各区建立房产经营公司和人员编制的通知》是被上诉人作为证据向一审法院提交,证明其不掌握上诉人申请公开的信息……”,[18]并不予审查。问题是:行政机关作为证据向法院提交的与作为依据提交的,对于法院的一并审查是否有区别?法院是否可以对作为证据提供的规范性文件进行合法性审查?本案中,法院没有审查该规范性文件,是否符合《行政诉讼法》的精神?

(四)被告承认规范性文件是依据之后法院能否直接认定为依据

在“王春红与北京市昌平区住房和城乡建设委员会案”中,原告提出“被告昌平区住建委作出的《不予受理通知书》所依据适用的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》不具有合法性”,并提出一并审查的请求。被告昌平区住建委在《不予受理通知书》中也表述“依据《 法小宝


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