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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
指导性案例与司法解释的关系定位及互动路径
【副标题】 以刑事审判为视角【作者】 姜远亮
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{博士研究生}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 指导性案例;司法解释;关系模式;互动机制
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 3
【摘要】

案例指导制度的建立打破了司法解释对裁判规则供给的垄断地位,形成了司法解释和指导性案例并存的裁判规则二元供给模式。指导性案例与司法解释分享诸多共同元素,又具有各自鲜明的特征,既不能模糊两者的制度边界,又不能割裂两者的制度关联。学界对指导性案例与司法解释关系模式有补充说、取代说与并行说三种定位。补充说失之片面,取代说存在谬误,并行说有助于实现指导性案例与司法解释优势互补、弊害相克、和谐相处的法治格局,应予肯定。只有构筑指导性案例与司法解释良性互动机制,才能促进两者的健康持续发展,这就要求司法解释的制定应当坚持“从案例中来,到案例中去”的生成路径;强化指导性案例的地位,使之与司法解释具有对等性;合理界定案例指导与司法解释的功能划分;加强司法案例裁判者与司法解释起草者之间的流动与交流。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280716    
  

一、问题的缘起

党的十八大以来,我国刑事法治及人权保障事业发展迅速,以习近平同志为核心的党中央将依法治国纳入“四个全面”战略布局,司法体制改革深入推进,以审判为中心的诉讼制度改革全面展开,中国正在迈向建成法治国家、法治政府、法治社会的伟大时代。伟大的时代必然会有伟大的判决。如何将“伟大的判决”打造成推进法治建设的助推器,就需要我们高度重视、深度挖掘司法案例中的法官经验与司法智慧,否则即便有“伟大的判决”诞生,也难以为世人所知悉,更难以为司法实践所参鉴,发挥其应有的功效。长期以来,最高审判机关以司法解释为抓手,规范和指导全国审判工作。这种自上而下的对法律理解与适用的强力推广,重在最高审判机关的顶层设计。司法解释在裁判规则供给上一枝独秀,有利于迅速统一认识,凝聚共识,做到司法尺度和裁判标准的统一。但是,这种单一的监督指导路径及垄断性的裁判规则供给模式也存在一定的缺陷,它或多或少地忽略了自下而上的基层经验,缺少一线法官的参与热情,造成地方司法对上级法院的过度依赖。对此,曾有学者一针见血地指出,“基层司法人员总是期待司法解释的习惯性行为,会带来很多问题,其中最大者:司法惰性—司法人员不思考,不判断,没有司法解释不办案。”[1]这种司法惰性会使部分法官养成对裁判规则“等、靠、要”的思想,[2]不再主动依靠个人经验、理性、良心对案件事实和法律条文进行教义分析、法理探寻及逻辑论证,而沦为韦伯所言的“自动售货机”式的审判。“伟大的判决”必然出自伟大的法官之手,必定是闪耀精湛法律思想的裁判规则之源。然而,上述司法环境和工作机制却难以催生“伟大的判决”,更无以造就伟大的法官。有鉴于此,最高人民法院2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》,正式建立案例指导制度,使指导性案例成为有别于司法解释的裁判规则的情境化展现,由此形成司法解释和指导性案例并存的裁判规则二元供给模式。案例指导制度打破了司法解释对裁判规则供给的垄断地位,将凝结于“伟大的判决”中的裁判规则进行案例表达。案例乃法治之细胞,案例指导制度是链接法治细胞的中枢神经。[3]党的十八届四中全会发布的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出,要“加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准。”最高审判机关以往在裁判规则供给上依靠司法解释一条腿走路,现在通过建立案例指导制度实现两条腿走路,在法治建设道路上行进会更加平稳、快速。司法解释和案例指导是最高审判机关生成裁判规则和对下指导监督的两大利器,应当摆正两种制度的关系,充分利用两大利器形成制度合力。在总体指向上,应当构筑案例指导制度与司法解释制度的良性互动机制,使两者形成优势互补、弊害相克的和谐局面,成为促进审判体系和审判能力现代化的并蒂莲花。那么,如何确保司法解释和案例指导运行协调、步调一致,共同推进审判工作和法治事业的进展,是需要深入思考和亟待解决的课题。

二、司法解释与指导性案例的规范界分

作为旨在揭示立法涵义、统一裁判尺度的释法机制,指导性案例与司法解释分享诸多共同元素,又具有各自鲜明的特征。然而,学界在论及指导性案例与司法解释的关系时,有时总是有意无意地将两者混为一谈、纠葛不清,或者模糊两者的制度边界,或者割裂两者的制度关联,未能精确界分两者之间的关系。如关于指导性案例的效力,有论者认为指导性案例应当定位为司法解释,具备司法解释之效力,[4]还有学者将指导性案例界定为“准司法解释”。[5]在指导性案例完善路径上,有学者提出应将指导性案例上升为司法解释,成为司法解释的一部分。[6]此外,将司法解释置于指导性案例对立面的观点亦不绝于耳。因此,在合理构建指导性案例与司法解释的互动机制之前,有必要厘清两者之间的亲疏远近关系。

(一)司法解释与指导性案例的制度关联

第一,两者性质相同,都是最高司法机关在具体应用法律过程中,依照一定的程序对现行立法作出的阐释和澄清。质言之,指导性案例与司法解释都是释法制度,而非造法机制,这是两者共有的最大公约数,表明两者具有相近的制度渊源,从而将指导性案例与法官造法的判例制度区隔开来。因此,司法解释与案例指导制度都必须在宪法和法律规定的范围内运作,不得超越立法原意和僭越立法权限而任意发挥。在刑事审判中,指导性案例与司法解释都要严格遵循罪刑法定原则,由此导致两者在补充法律漏洞方面所发挥的作用相比民事审判较为有限。

第二,两者目的相同,均以阐释立法规范的涵义为目标,以实现“同案同判”为价值依归。由于成文法所固有的原则性、抽象性及滞后性等缺陷,司法机关在适用法律时必须对立法条文予以解释。司法解释与指导性案例是司法机关在检察、审判工作中释法的两大制度工具,都是为了解决司法实践中的法律适用问题,对成文法所作的有益补充,旨在总结司法经验,规范司法裁量,统一裁判尺度,提高办案质量,维护司法公正。可见,司法解释与指导性案例在规范法律适用的功能上极为契合,是指向同一目的的不同手段而已,只不过司法解释是从宏观抽象角度对立法涵义予以明确,指导性案例则是从微观具体角度加以阐释,两者殊途而同归。司法解释与指导性案例目的的同向性决定了两种制度可以共生并存。在成文法主导的法律体系中,司法解释与案例指导携手并进,共同阐释立法规定不明之处、澄清异议之点,是中国特色裁判规则供给模式的必然选择。

第三,两者制发程序大体相同。最高审判机关是创制司法解释、发布指导性案例的唯一主体,其审判委员会是司法解释和指导性案例生成的决议机构,必须经由审判委员会根据民主集中制原则通过会议的形式讨论决定。当然,地方高院可以发布参考性案例,但其效力程度、适用范围与指导性案例不能相提并论。虽然指导性案例大多是由地方法院审结的案件,但其完成由普通案例向指导性案例的华丽转身,必须借助最高审判机关审判委员会的决议。这种脱离于诉讼程序、由最高审判机关遴选审核的裁判规则产生流程,使得我国指导性案例迥异于英美法系国家自然生成的判例制度。因此,有学者认为指导性案例是最高审判机关行政化运作的产物,并将此视为指导性案例与司法解释存在混同之虞的原因之一。[7]

第四,两者效力来源相同。无论是司法解释的“法律效力”,还是指导性案例的“应当参照”效力,均来自最高审判机关对各级法院进行审判监督和业务指导的权限。尽管最高审判机关司法解释权系全国人大常委会授予,但对立法条文如何阐释,将何种内容写进司法解释文件均由最高审判机关决定,其依据自身职权将法律效力传导到具体司法解释条文之中,由此给予司法解释条文以法律效力。指导性案例之所以由一个普通司法案例摇身一变,获得各级法院“应当参照”的尊崇地位,除自身具有指导意义、裁判理据充分之外,最重要的原因是最高审判机关的效力赋予。指导性案例所具有的“正确的决定性判决理由”和“经最高审判组织确定认可的程序安排”,共同构成指导性案例在司法运用中的说服力和指导作用。[8]

(二)司法解释与指导性案例的制度梳别

司法解释与指导性案例尽管存在上述诸多制度设计的共同点和精神蕴含的共通点,但两者的区分亦非常明显,不能将二者混为一谈。

1.载体形式不同。根据最高人民法院2007年3月27日发布的《关于司法解释工作的规定》6条规定,司法解释存在“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。除“批复”具有个案性、“决定”具有决断性外,“解释”和“规定”都具有规范性质,以条文化呈现。可见,司法解释是最高审判机关就如何应用法律的抽象化表达,具有成文法的形式特征。而指导性案例是以案例形式传递裁判规则的情境化表达。根据最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定都拉黑名单了,还接个P》及所发布的指导性案例,指导性案例的表现形式只有一种,并且格式较为固定:第一部分是首部,包括指导性案例的编号、名称、关键词;第二部分是裁判要点和相关法条;第三部分是基本案情,主要是对案件事实、证据的归纳总结;第四部分是裁判结果与理由,主要归纳指导性案例的裁判结果和理据。一言以蔽之,司法解释是抽象古板的条文,指导性案例是具体鲜活的个案。

2.生成程序不同。司法解释的起草由最高审判机关相关审判执行部门或研究室负责,采取自上而下的设计生成模式。尽管在起草过程中,起草人要深入地方法院广泛调研、征求意见,但其整体仍是最高审判机关从司法管理的角度作出的顶层设计。指导性案例则不然,其采取的是自下而上的确认生成模式。地方各级法院将认为符合指导性案例条件的案例层报最高审判机关,由后者按照一定的标准对于被推荐的案例进行审查筛选。从目前案例发布情况来看,指导性案例几乎全是地方法院审结的案件,这种从下往上层报推荐的案例,包含了地方法院的大量基层经验,经最高审判机关确认后推广至全国参照适用,因而其又具有一定自上而下的特征。可见,司法解释是最高审判机关的事前解释,对之前没有规定或规定不明之处加以阐明,是一种创制型解释方式;指导性案例是法官在审理个案时,在罪刑法定原则约束下行使自由裁量权、发挥司法能动性的体现,待其发生法律效力后经由最高审判机关筛选形成,是一种确认型的事后解释。此外,司法解释通常涉及的法律问题较多,其制定需要复杂的立项、准备、起草、征求意见、审议、备案等繁杂环节,而指导性案例涉及的法律问题较少,对其确认所经历的程序相对简单。

3.文本效力不同。最高人民法院《关于司法解释工作的规定》5条明确规定,司法解释具有法律效力。司法解释是最高审判机关根据全国人大常委会授权对法律的解释说明,具有与其所解释的法律同等的法律效力,具备法律所具有的普遍适用性和国家强制性。我国是成文法国家,法律及对法律进行的司法解释是法律适用的主要依据。因此,司法解释所具有的法律拘束力,是一种刚性的硬约束,裁判者不得拒绝适用,其不仅可以作为裁判理由用于分析论证,而且应当作为裁判依据在裁判文书加以援引,否则所作裁判会被上级法院以适用法律不当为名予以改判或撤销。而最高人民法院《关于案例指导工作的规定》7条则规定,指导性案例对各级法院审判类似案件具有“应当参照适用”之效力。何谓“应当参照适用”,胡云腾大法官曾指出,“参照就是参考、遵照的意思,即法官在审理案件时,处理与指导性案例相类似案件时,要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准,”[9]“指导性案例拘束力是内在的、事实上的作用,而不能直接援引为据,作为裁判依据适用。”[10]有别于司法解释的法律拘束力,指导性案例仅具有事实拘束力,其不能作为裁判依据来援引,而只能作为判决理由加以引述,以强化法官的说理论证,提升裁判的说服力和权威性。正是由于指导性案例这种微妙独特的效力特征,有学者指出指导性案例具有“似法又非法”之特征。[11]司法解释与指导性案例在效力层级上之所以存在高下之分,概因前者是最高审判机关根据全国人大常委会授权行使司法解释权的结果,呈现“准立法权力”的形态;后者是最高审判机关基于法院系统内上下级法院之间指导与被指导关系异变的“管理关系”而行使司法管理权的结果,呈现“行政型权力”的形态。[12]

4.运用方式不同。司法解释的适用遵循的是三段论式的演绎推理,从大前提法律和司法解释到小前提案件事实,最后推导出裁判结论。法官适用司法解释,沿循着抽象法条具体个案的演绎思维路径,着重审查案件事实能否为法律规则所涵射。裁判者依据抽象、概括的法律规则提供的指引,将案件事实、待决问题与法律规则比照,利用三段论的方式来进行司法裁决。而指导性案例的参照更多是采用“以案到案”类比推理,沿循着指导性案例 具体个案的类比思维路径,目光需要来回往返于此案与彼案之间。裁判者根据从直观、具体的指导性案例中提炼的裁判规则,利用“区别技术”辨别待决案件与指导性案例在事实上是否具有类似性加以判断,以决定待决案件是否参照适用指导性案例的裁判要点。

三、指导性案例与司法解释关系模式之定位

(一)关系模式的理论争鸣

关于指导性案例与司法解释的关系模式,学界和实务界存在不同观点,大致可以归结为以下三种类型。

第一,补充说。该观点提倡司法解释主导法律解释的整体格局,将指导性案例仅仅视为司法解释的补充,认为指导性案例对司法解释起到查缺补漏的作用。补充说在惯习于成文法办案思维的实务部门颇有市场,其可以归纳为两种意涵:一是指导性案例可以弥补司法解释的疏漏,二是指导性案例可以上升为司法解释。[13]

第二,取代说。该观点唱衰司法解释,讴歌指导性案例,主张以指导性案例逐步取代司法解释。有学者认为,由“两高”发布抽象性、规范性的司法解释,是具有典型中国特色的司法解释方式,是在法官队伍的整体职业化水平不高的特定司法环境下的一种虽属迫不得已但又违反司法活动规律的一种权宜之计。[14]在该学者看来,司法解释不过是权宜之计,正常法治图景中的法律解释只能由案例表达。也有学者指出,大量制定司法解释与发布指导性案例之间存在内在矛盾,期待司法解释的制定和指导性案例制度的发展齐头并进、两全其美,是不切实际的幻想;在两者存在冲突时,应当重点致力于发展指导性案例。[15]有学者甚至认为,案例指导制度天然是司法解释制度的最佳掘墓人,案例指导制度成熟之日便是司法解释寿终之时。[16]

第三,并行说。该观点认为指导性案例是与司法解释并行的裁判规则供给方式,两者互不排斥,并行不悖,在制度安排和程序设计得当时还会相得益彰。正如有论者所指出的,“在案例指导制度建立后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律准确适用的功能。”[17]

(二)对上述关系模式之评析

1.补充说之片面

毋庸置疑,指导性案例是司法解释必要和有益的补充。司法解释是对立法的阐释和说明,虽然降低了成文法的抽象程度,但其本质上仍然具有成文法属性,承袭成文法所固有的缺陷,因此存在对司法解释进行再解释之必要。而且,作为原则性和一般性较强的规则条文,司法解释无法涵盖社会生活的方方面面,无法应对情状无穷的案件事实,无法有效解决疑难复杂案件,其需要指导性案例予以补充。因此,指导性案例确实可以弥补司法解释之不足,并配合司法解释发挥作用,还能为司法解释的制定提供实践经验和案例资源,甚至其所提炼的裁判规则可以直接上升为司法解释。但这只是问题的一个方面,并非审判指导的全部图景。首先,这种单向的功能弥补关系失之片面,忽略了司法解释对指导性案例的反作用。随着案例指导制度的不断发展,指导性案例必将呈现批量化产出。将同类或相近指导性案例形成的庞杂裁判规则进行归纳梳理,形成指引明确、用语精炼、体系严谨的司法解释,这又何尝不是司法解释在弥补指导性案例之不足呢?其次,指导性案例并不是司法解释的附庸,其具有独立的意义和价值,有利于发挥法官的主观能动性,对于造就伟大法官,形成伟大判决,实现司法公正具有重要助益。将尚处于襁褓期的案例指导制度定性为司法解释的补充,会弱化甚至矮化案例指导制度的地位及功能,窒息案例指导制度的蓬勃发展,影响指导性案例功效的发挥。最后,补充说视野偏狭,格局不大,站位不高。严格来说,指导性案例与司法解释一样,都是制定法的补充。上文所谓指导性案例对司法解释的补充,实系对立法的补充。补充说之所以认为指导性案例是司法解释的补充,是因为设定了一个值得商榷的前置命题,即司法解释是最高司法机关进行释法的基本手段。在案例指导制度建立之前,这一命题尚无可厚非,但在案例指导制度建立后再坚持这一命题,则显得不合适宜。

2.取代说之谬误

取代说无视我国具体国情和司法传统,矮化甚至否定司法解释的价值和作用,主张以指导性案例取而代之,亦属不当。尽管西方法治国家没有通过最高审判机关制定抽象性司法文件来直接指导下级法院裁判的制度安排,尽管我国司法解释制度存在这样那样的问题与缺陷,但司法解释在我国具有存在的必要性和重要性。

第一,从立法惯例来看,长期以来,我国立法工作一直坚持“宜粗不宜细”的指导原则,条文简洁、概括,以致内容极为抽象、原则,需要司法解释予以阐明、澄清。

第二,从犯罪概念来看,不同于西方国家“立法定性、司法定量”的犯罪界定模式,我国刑法在界分犯罪概念时,既对行为的性质进行规定,又对行为程度提出量的要求,条文中充斥着“情节恶劣”“情节严重”“数额较大”等量化


  ······

感觉黑人都特别团结


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