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【期刊名称】 《河北法学》
论一时给付不能
【英文标题】 Temporary Impossibility【作者】 卢谌
【作者单位】 对外经济贸易大学【分类】 合同法
【中文关键词】 一时给付不能;给付义务;解除权;损害赔偿请求权
【英文关键词】 temporary impossibility;obligation;right of rescission;claim for damages
【文章编码】 1002—3933(2007)05—0076—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 76
【摘要】

作为给付障碍的一种特殊形态,一时给付不能应当采取实体法解决进路,而不应当采取诉讼法解决途径。在一时不能期间,债务人的给付义务或者说债权人的履行请求权因抗辩而受到中止,即债务人的给付义务或者说债权人的履行请求权在根本上继续存在。在一时不能的情形,应当采取拟制期间的做法来认定债权人的解除权和损害赔偿请求权,而不采取不可苛求性之规则。

【英文摘要】

As a special form of defaults in performance,temporary impossibility should take the approach of substantive law and not take the approach of an action.During temporary impossibility,the obligation of debtor or tile performance claim of creditor are suspended by defense,also they exist continuously In case of temporary impossibility,man should take the way of fictional time to recognize the right of rescission and the claim for damages of creditor,and not take the rule of undue hardship

【全文】法宝引证码CLI.A.120655    
  
  

一、问题的提出

(一)一时给付不能的概念及界定

自从德国大学者弗里德里希·牟姆森(Friedrich Mommsen)于1853年出版其经典著作《论给付不能》{1}以来,一时给付不能与永久给付不能的区分即广为人们所知,并且始终在温暖着一代又一代的法学者,特别是债法学者。一时给付不能,简单说就是一时不能(einstweilige Unmoeglichkeit)[1],是指给付仅为一时不能够得到完成的情况{2}。一块土地因尚未取得建筑许可而一时不能够营造,货物因工人罢工或者工厂发生火灾而一时不能够交付,出卖人因联合国实行禁运而一时不能够交付货物,履行地或者目的地因发生自然灾害而一时不能够为债务人所到达,债务人因本国实行外汇管制而一时被禁止向外国的债权人支付,债务人因电脑病毒而一时不能够完成给付,等等,都属于是一时给付不能的情形{3}。与之相反,如果认定债务人的给付将最终地构成给付不能,则称之为永久的给付不能,简单说即为永久不能。我们通常所说的给付不能,以及民法典给付障碍法一般性规制的给付不能,都属于永久意义上的给付不能,而非为一时意义上的给付不能。在永久不能的情形,债权人的履行请求权被排除,或者说,是债务人的给付义务被排除;而在一时不能的情形,所要解决的法律问题则是,债权人仍然保有自己的履行请求权?又或者说债权人的该项请求权已经告以完结{4}?

(二)一时给付不能的规制史

德国民法典第一草案第237条第1款规定:“在给付因债务关系成立之后所发生的、不可以归责于债务人的事由而成为不能的时间限度之内,债务人不负有给付的义务;以给付永久性地成为不能为限,债务人被免除自己的义务。”{3}第二委员会又对上述文字做出了仅具有编辑性质的紧缩化处理,使其成为后来施行的民法典之第275条第1款,也就是债法现代化之前文本的民法典之第275条第1款{5}。这样处理的目的是要“将草案中分别对待的一时不能和永久不能两种情形总括在一个统一的表达之下”{3}。这一制度发生史背景似当能够说明,德国民法第275条第1款应当涵盖一时给付不能的情形[2]。然而或许是受拉伦茨(Larenz)和埃塞尔(Esser)两位大家经典教科书的影响{6},通行的见解一向认为第275条系以永久给付不能为适用的前提条件{3}。这具体意味着,立法者在法律中并没有对这一特殊问题做出规定,而是将之交由判例和学说来处理[3]。

或许更多的是出于这种历史性的立法缺失,德国立法者在债法现代化进程中始终没有忘记对一时不能的问题做出规定。这种努力和尝试在债法修正委员会提出的委员会草案、联邦司法部提出的讨论草案和后来出台的统合文本草案中都体现了出来[4]。但出乎意料的是,这个貌似简单的问题在整个立法过程中引起了极大争执:联邦政府从“政府”角度出发,认为单从禁运这种国际法上并不罕见的情况来考虑即应当对一时不能做出规定;而联邦议院法律委员会则认为没有必要对这一问题做出特别的规制,债权人完全可以采取指定延展期间的办法来解决问题{7}。两种重大立法观念对垒的最后结果是:努力终究是努力,尝试终究是尝试!然而不管怎样,有一点则是完全可以肯定的,那就是:德国民法典新债法第275条并不涵盖“时间维度”,即不涵盖一时的给付不能{5}。应当说,这样的一个结果还是妥当的,至少在德国民法典新债法第275条的框架之下是妥当的,这是因为它可以消除下述错误表象:即一时给付不能的问题可以简单地通过适用给付不能的规则来解决{8}。当然,作为问题,特别是作为法律问题,一时给付不能则是永远存在的。

(三)一时给付不能的表现形态

有些给付依性质或者依合同内容仅能够在特定时间完成,或者仅能够在一个很短的期限之内完成,在此时间之后则不再能够完成,如期不然,这些给付将会变成其他的给付,从而不再能够完成债权人的给付目的,也就是不再能够完成原本的合同目的。例如,一棵圣诞树在圣诞节之后即不再是圣诞树,而仅是一棵冷杉树;在乐团演奏或者手术小组手术过程中,任何一个成员给付的迟误,哪怕是轻微的迟误[6],都将会使整个小组的给付不再适合于清偿{4}。与此等构成给付不能的绝对定期行为不同的是那些相对的定期行为:在这里,给付虽然也有确定的时间或者期限,但这种时间的延误并不妨碍这些给付在后来又重新得到完成。按照德国判例的讲法{1},在相对定期行为的情形,合同与期间的遵守“应当共同站立和跌倒”(stehen und fallen sollen)[7]。除这二者定期行为之外,在通常行为之中,给付延迟,包括较长时间的给付延迟,一般都不会妨碍给付的可能性。

二、原级给付义务的法律命运

(一)给付请求权的法律命运

只要所发生的给付障碍尚不能够被认定为最终性质的给付障碍,也就不应当认为债权人的履行请求权已经归于消灭,这是因为给付障碍尚存在消除的可能性,就是说,如果认为履行请求权归于消灭,那么给付障碍再行消除的可能性将无从考虑在内了{7}。因此,从学理上讲,并且也是从实体法上讲,债权人的履行请求权不应当消灭,而是原则上应当继续存在,只不过是作为中止或者停止的请求权继续存在[8]。

(二)对待给付请求权的法律命运三年不开张,开张吃三年

在债务人的给付义务因一时不能而发生中止期间,与之相对应的债权人的履行请求权也发生中止,这一学理和逻辑结果是由给付与对待给付之间的牵连性关系以及由二者之间的等价性原则决定的{9}。如果债务人的给付重新又为可能,那么债权人的对待给付义务也重新恢复,至此,债务人的中止性抗辩告以终结{10}。在债权人负有先为给付义务的场合,债权人的对待给付义务同样发生中止,这是因为先为给付义务的意旨并不是要消除债务人所面临的一时不能的风险[9]。

如果债权人出于某种原因已经完成了给付,例如认为债务人将会立即交付货物,那么在给付障碍可能消除之前,债权人原则上可以请求返还自己所为的给付。这符合牵连关系要求和等价性原则:债权人之所以要完成自己的给付,仅系因为期待自己将会依约获得债务人的给付{9}。然而应当认识到,债权人的这种返还请求权也可以存在例外:即如果债权人请求一项虽非需要立即返还,但却必须在一个很短的时间之内再行返还的给付,那么债权人的这种行为将会构成违反诚信的行为{11}。

三、终结双务合同的可能性选择

在一时不能的情形,如果认为双方当事人的给付义务并不最终地归于消灭,而只是发生中止,那么毫无疑问,这将会使法律关系出现一种不确定的状态,无论对于哪一方当事人来讲,这都不是所希望看到的。因此,是否可以终结这种状态,应当如何终结这种状态,以及在何种要件之下可以终结这种状态,不仅是法律实践中最为重要的问题,而且同样也是学理上最为重大的问题{9}。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Emmerich,Das Recht der Leistungsstoerungen,6.Auflage,2005,S.51,RdNr.1,S.54,RdNr.8.

{2}史尚宽.债法总论(M).北京:中国政法大学出版社,2000.383.

{3}U.Huber,Leistungsstoerungen,Band I,1999,S.66,S.66,S.66,S.68.

{4}Medicus,Schuldrecht Allgemeiner Teil,16.Auflage.2005,S.143,RdNr.380,S.143,RdNr.381.

{5}杜景林,卢谌译.德国民法典(M).北京:中国政法大学出版社,1999.63.

{6}Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,Allgemeiner Teil,14.Auflage,1987,S.305;Esser,Schuldrecht,2.Auflage,1960,S.334.

{7} Medicus,in St.Lorenz/Trunk/Eidenmueller/Wendehorst/Adolff,Festschrift fuer Andreas Heldrich Zum.70.Geburtstag,2005,S.348,S.349,S.351,S.350,S.350,S.35l,S.35lf.,S.352,S.349.

{8}Canaris,ZRP 2001.334.

{9}Canaris,in Baums/Lutter/Schmidt/Wertenbruch,Festschrift fuer Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag,2006,S.150,S.150,S.151,S151,S.151,S.152,S.152,S.159f.,S.160f.,S.162,S.163,S.158f.

法小宝

{10}Canaris,JZ 2001,500,516.

{11}Daeubler,in St.Lorenz/Trunk/Eidenmueller/Wendehorst/Adolff,Festschrift fuer Andreas Heldrich zum 70.Geburtstag,2005,S.60.

{12}St.Lorenz.in E.Lorenz(Hrsg.),Karlsruher Forum 2005:Schuldrechtsmodernisierung—Erfahrungen seitdem 1.Januar 2002,2006,S.79f.

{13}卢谌,杜景林.自始不能责任的学理建构(J).法学研究,2006,(3).

{14}Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,Allgemeiner Teil,14.Auflage,1987,S.307.

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