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【期刊名称】 《河北法学》
意思实现理论的梳理与评论
【英文标题】 Review On Willensbetatigung Theory【作者】 崔建远
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 合同法
【中文关键词】 意思实现;缔约方法;承诺;通知
【英文关键词】 willensbetatigung:contracting manner;acceptance;give notice
【文章编码】 1002—3933(2007)05—0016—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】 意思实现在我国法上属于一种意思表示,不同于狭义上的默示的承诺。意思实现属于要约、承诺的缔约方法,“以要约和承诺以外的方法成立的契约”的命名值得商榷。意思实现制度能够周到地保护受约人的合法权益。
【英文摘要】 Willensbetatigung belongs to declaration of will in our county’s law,it is different to tacit acceptance in narrow sense.Willensbetatigung is a contracting manner about offer and acceptance.The concept of the agreement that establish by some manner except offer and acceptance is questionare.Willensbetatigung system cain protect legitimate interest of promisee.
【全文】法宝引证码CLI.A.120641    
  
  

一、引言

中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条第1款规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”学说将该第22条的但书和第26条第1款后段规定的缔约方式称为意思实现。

意思实现是否属于意思表示,意思实现缔约是否属于要约承诺的缔约方式,都存在着不同的看法。这既关系到缔约制度及其理论的发展,也涉及到法律适用的问题,需要辨明。

二、意思实现的概念分析

意思实现(Willensbetatigung),是指根据能产生法律效果的意思,实施具有推断其意思的价值的行为。它不需要表示,也无需相对人接受{1}。先占无主的动产,抛弃动产所有权,均为其例证{2}。具体到合同订立中的意思实现,是指如下的合同订立方法:要约生效后,在相当的时期内,因有可认为承诺的事实,无须受约人再为承诺意思表示的通知,合同即为成立{3}。本文所论的是作为合同订立方法的意思实现。

意思实现具有如下法律性质:

1.从欠缺表示意识的角度考察意思实现的性质

意思实现纯粹是一种实施行为,而不是表示行为{2}。其原因在于,它是通过行为本身直接体现行为人的内心意思于外部,而不依赖于任何形式的专门表示行为,行为人的意思中欠缺表示意识,属于非表示行为{4}

2.从包含效果意思的角度考察意思实现的性质

意思实现所体现的意思,包含效果意思在内,即包括谋求某种特定法律关系效果的内心意思在内,不同于事实行为。例如,受约人已经实际使用要约人连同买卖合同的要约一并送来的标的物,该使用行为即为意思实现的典型。此种行为虽非意思表示,但仍可构成承诺{4}。

3.从是否属于意思表示的角度考察意思实现的性质

意思实现是否属于意思表示,学说上存在着分歧。(1)非意思表示说。传统的理解是,承诺为一种意思表示,意思表示可分解为三项要素:效果意思、表示意识与表示行为。意思实现中不存在表示意识,不同于意思表示,据此而成立合同也就有别于意思之合致,属于独立的合同成立方式{5}。拉伦茨教授认为,意思实现是一项法律行为,因为它以产生特定的法律后果为目的;但它不是一项“意思表示”,因为行为人并未表示什么,而且显然也不想向任何人表示什么{2}。三宅正男教授较为详细地分析道,依意思实现之合同成立,不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同,甚至超出了意思表示合致的框架,只是一种成立合同的便法。因此,对由此发生的合同成立及其效力,法律行为的一般理论并不当然适用,惟在有些场合可以类推适用而已{6}。(2)意思实现否定说(广义的意思表示说)。该说认为,法律行为意思的任何一种“表达”,无论他人对此是否知悉,都属于意思表示的范围{2}。张里安教授也批评道,意思实现概念的理论基础实际上在于当时法律行为的方式极不自由,它同现代民法的观念不相吻合。他断言,各国现行民法一般也不再使用意思实现的概念,而是将有关行为直接认定为意思表示,即所谓以作为的默示为意思表示{4}。(3)现代的有力说认为,表示意识并非意思表示的要素之一,因而,意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意识之有无,只是在对于受约人没有作出通知这点上,与承诺的意思表示有差异。从而,根据要约的要求送货上门的行为,其中含有承诺的意思表示,不属于所谓意思实现{6}。韩世远教授认为,自《合同法》条文来看,使用了“承诺不需要通知”字样(第26条第1款),显然将“意思实现”亦作为一类承诺,而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条),由此,自解释论的立场,意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的{6}。

4.从与默示的意思表示的区别考察意思实现的性质

首先说明,如果是使用广义上的默示的承诺,意思实现也应当列入其中;如果使用狭义上的默示的承诺概念,按照区别存在说,意思实现是有别于默示的承诺的。以下所述默示的承诺是属于狭义上的{6}。

我我我什么都没做

默示的承诺与意思实现的区别在于,前者属于须经受领的意思表示,作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立。如欲发生承诺的效力,还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人;意思实现则属于无须受领的意思表示,是承诺须经受领原则的例外情形,故于“承诺的行为”作出时生效,合同成立,无须另行作出承诺的通知,亦非于承诺的通知到达时生效{6}。

二者区分的意义在于,以发送订购物品为例,应认为默示的意思表示,必须于物品送达要约人时,合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达,不能发生承诺之效力。反之,意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要,有此事实,合同即为成立{7}。在前者场合,在合同成立前,不生价金风险问题;在后者场合,则有价金风险问题,如无特别约定,依《合同法》第145条,标的物交付给第一承运人后,风险由买受人承担{6}。

三、意思实现制度的作用

意思实现制度能够周到地保护受约人的合法权益。(1)在要约通知送达后,受约人可能付出一定的劳务、费用,如从仓库中取出要约人预购的货物,进行过磅、打包,在包装上写上预购人(要约人)的名称或者姓名、地址,甚至托运或者寄送给收货人。于此场合,只有合同因意思实现而成立才有利于受约人,倘若合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立,则一是延迟了合同成立的时间,二是受约人得另行实施通知行为,三是尚无货款或者报酬的请求权,均不利于受约人。而这种情境中的受约人是应当受到保护的。(2)在向旅馆订房间、向餐馆订酒席等情况下,旅馆、餐馆等受约人把最后一间客房、餐位预留给预定人,不得不放弃将它们租给其他顾客的机会。于此场合,如果合同仍然要在承诺表示到达要约人时才告成立,而这种承诺表示只有在顾客下榻旅馆或者抵达餐馆时才能作出,那么,顾客不来入住或者就餐,旅馆、餐馆也无可奈何,可能丧失了与其他顾客签订住宿合同或者餐饮合同的机会,致使客房、餐位闲置,遭受经济损失{2}。

四、意思实现的构成要件

合同因意思实现而成立,不必通知,关系当事人的利益极大,所以应严格构成要件。

1.承诺无须通知

意思实现行为不需要他人知悉,因而它“送达”与否无关紧要{2}。由此可知,意思实现的构成要件之一为承诺无须通知。



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【注释】                                                                                                     
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{12}(日)星野英一 姚荣涛译.刘玉中校订.日本民法概论·IV·契约(M).台北:五南图书出版有限公司,1998.30;韩世远.合同法总论(M)
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