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【期刊名称】 《法律适用》
行政证据与刑事证据衔接机制研究
【副标题】 以新《刑事诉讼法》第52条第2款为分析重点【作者】 宋维彬
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政证据;刑事证据;衔接机制;新刑事诉讼法
【期刊年份】 2014年【期号】 9
【页码】 65
【摘要】

2012年修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款建立了行政证据与刑事证据的衔接机制。在肯定这一机制建立的正当性的同时,有必要对“可以作为证据使用”的内涵、行政证据与刑事证据衔接的范围、有权移交行政证据的主体等基本问题予以分析和阐释。行政证据与刑事证据的衔接可能造成司法实践操作的混乱,导致侦查活动前置,架空非法证据排除规则,侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。为此,应当完善相关法律规则,划清侦查机关与其他行政机关的职能界限,严格行政证据的审查标准,加强对辩护方权利的保护。

【全文】法宝引证码CLI.A.1201091    
  
  在我国,根据危害社会程度的不同,违法行为被划分为行政违法与刑事犯罪两种。这种违法——犯罪的二元划分体制,导致司法实践中出现大量行、刑交叉的案件。我国相关法律文件虽然对行政执法与刑事司法的程序衔接作了初步规定,但并没有对两者的证据衔接问题作出规定。司法实践中,对行政证据与刑事证据衔接的做法不一,严重影响了司法统一性。为此,2012年修正的《刑事诉讼法》52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定初步建立了行政证据与刑事证据的衔接机制。然而,行政证据与刑事证据衔接可能存在哪些风险以及如何规范?本文试图对这些问题进行深入研究。
  一、行政证据与刑事证据衔接机制的基本问题新《刑事诉讼法》52条第2款虽然确立了行政证据与刑事证据的衔接机制,但由于该条规定过于粗疏,全文仅51个字,理论界和实务界对其理解不一,导致司法实践操作极为混乱。为了准确适用该条规定,有必要对这一机制的基本问题予以分析和阐释。
  (一)“可以作为证据使用”的内涵探析
  在我国,刑事诉讼中使用的“证据”一词至少包含两层涵义:一是指刑事证据材料,即控辩双方收集的,已经进入刑事诉讼但尚未经过审查的原始材料,其证据能力和证明力尚有待确定;二是指具备证据能力和证明力的证据,也即可以作为认定案件事实根据的证据。[1]我国刑事诉讼中“证据”一词涵义的多重性,导致理论界与实务界对《刑事诉讼法》52条第2款规定的行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的涵义理解不一,[2]行政证据在刑事诉讼中的证据地位有待确定。
  正确认定行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的内涵,应当结合该条的立法目的进行。新《刑事诉讼法》52条第2款的立法目的主要是为了解决行政证据在刑事诉讼中的准入问题。我国刑事诉讼法对证据的收集主体、程序等作了严格规定,行政机关收集的证据由于不符合刑事证据的合法性要求,其在刑事诉讼中本来无法直接作为证据使用。为解决实践中因重复取证所导致的诉讼资源的浪费和行、刑衔接的不畅,新《刑事诉讼法》52条第2款赋予了行政证据进入刑事诉讼的资格,规定部分行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”。这一规定的初衷是基于司法效率价值的考量,其实质是承认了行政证据与刑事证据在收集主体、程序等方面的差异性,并认可了这种差异性。对于行政机关收集的证据,在符合《刑事诉讼法》52条第2款规定的情况下,视同为侦查机关收集的证据。而该条规定的功能仅仅是免除了侦查机关的重复取证义务,[3]所以行政证据依据《刑事诉讼法》52小词儿都挺能整条第2款的规定进入刑事诉讼后仅相当于刑事证据材料,并不当然具备证据能力和证明力,更不能直接作为定案的根据。因为一项证据材料要想具备刑事证据能力,必须经过侦查、起诉、审判三阶段有关证据能力的审查,而要想成为定案的根据,更需要经过法庭的当庭质证,这便决定了行政证据在刑事诉讼中只能作为证据材料使用。
  (二)行政证据与刑事证据衔接的范围
  新《刑事诉讼法》52条第2款以列举的方式对行政证据与刑事证据衔接的范围作出了规定,即“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。但在我国,“等”属于法律中的例示性规定,有“等内”和“等外”之分。“等”字涵义的多样性使得人们对行政证据与刑事证据衔接范围的理解出现分歧:一是认为仅限于物证、书证、视听资料和电子数据4种证据;二是认为指与物证、书证、视听资料、电子数据等证据同质的实物证据;三是认为指所有证据,包括实物证据和言词证据。[4]1.范围之厘定:实物证据而非言词证据从立法本意来看,立法机关实际上是区分了实物证据与言词证据这两种不同种类的证据。“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据。”[5]所以,行政证据与刑事证据衔接的范围应仅限于物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录、检查笔录等实物证据。对于证人证言、当事人陈述等言词证据,侦查机关应当进行重新收集。这一衔接范围的厘定有其合理性。
  首先,实物证据的客观性较强,不易受人的主观因素影响,也不会因为收集主体、程序的不同而导致证据内容发生实质变化,除被伪造的情况外,一般都能客观地反映案件事实。[6]而言词证据的主观性较强,容易受人的主观感知能力、表述能力、思想感情和客观环境等因素的影响,而且其形成过程是一个由证人、被害人以及涉嫌犯罪行为人与取证主体的双向互动甚至双方博弈的过程,不同的取证主体和取证方式、方向可能会导致证据内容出现差别。
  其次,行政执法机关与刑事侦查机关在实物证据的收集程序上差异性不大,甚至基本相同。例如,2012年12月19日公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》67条第2款规定:“现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定进行。”而行政执法机关与刑事侦查机关在言词证据的收集程序上差别较大,刑事诉讼法的相关规定较之行政诉讼法更为严格。比如,刑事诉讼中证人证言的取得要由侦查人员在法定的地点进行,询问前应当出示有关证件,并告知证人要如实作证和有意作伪证应承担的法律责任,询问结束后还应当进行核实,并由侦查人员和证人签名或盖章等。而行政执法中的取证程序相对来说就没这么严格,且在内容上更偏重于对客观要素的了解(如违法行为、危害后果等)。[7]
  再次,实物证据具有不可重复收集性,侦查机关无法“重新”收集。如果不允许这些证据在刑事诉讼中使用,会造成公安司法机关查明案件事实的困难,严重影响刑事诉讼控制犯罪目标的实现。[8]而言词证据不但可以重复收集,而且可以多次收集。如果允许证人证言、当事人陈述等言词证据在刑事诉讼中使用,其取证方式的特殊性还可能导致非法取证行为的大量发生。如检察机关为了尽快获取犯罪嫌疑人的口供,其可能与纪检监察部门联合办案,先行采取非法手段,待嫌疑人开口交代后再启动刑事侦查程序对证据予以固定,以规避刑事诉讼中的非法证据排除规则。[9]这必将造成对被取证人基本权利的严重侵犯。
  2.几类特殊证据之审视
  除此之外,以下几类特殊证据可否在刑事诉讼中使用还需要进一步讨论。
  (1)现场笔录
  现场笔录属于行政诉讼法规定的证据种类,刑事诉讼中并无此类证据。但既然刑事诉讼法承认了行政证据与刑事证据的差异性,就不应再过于拘泥证据形式的限制。当现场笔录满足行政证据与刑事证据衔接的条件时,就应当承认其作为刑事证据材料的资格。实践中,为了保持刑事证据形式的统一性,可以将现场笔录转换成相应的刑事证据种类予以使用。我国行政诉讼中的现场笔录包含现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录、现场制作的录音录像资料等。[10]对于现场检查笔录、现场勘验笔录、现场制作的录音录像资料等实物证据,可以分别以检查笔录、勘验笔录、视听资料等证据形式在刑事诉讼中使用。但对于现场询问笔录,虽然其具备笔录证据的特征,但实质是对证人证言、当事人陈述等言词证据的固定形式,属于言词证据的范畴,所以侦查机关应当进行重新收集。况且现场询问笔录受人的主观因素影响较大,客观性较弱,允许其在刑事诉讼中使用可能诱发非法取证行为,侵犯被取证人的合法权利。
  (2)鉴定意见
  鉴定意见是鉴定人就案件中的专门问题所作的科学鉴别意见,反映了鉴定人对特定专门问题的主观判断,具有“意见证据”的属性,属于言词证据。[11]但鉴定意见又不同于一般的言词证据:首先,鉴定意见具有一定的可靠性。鉴定意见是相关行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见,具有一定的科学属性。特别是通过实验室这种“硬科学”方法获得的鉴定意见,其本身客观性较强,与物证、书证等实物证据具有一定的相似性,在刑事诉讼中使用并不会影响证据的可靠性。其次,鉴定意见受取证方式影响较小。无论是行政案件中的鉴定,还是刑事案件中的鉴定,鉴定的主体、依据和要求均相同,区别主要在于送检主体不同。只要依法委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人,并且以符合法律要求和相关技术规范的鉴定程序、方法、标准进行鉴定,即使再次鉴定一般也会获得相同的结果。[12]而且,侦查机关如果对鉴定意见一律重新鉴定,必定会耗费大量的司法成本。所以,从诉讼效率价值的角度考虑,对于行政机关依法获取的鉴定意见,可以允许其在刑事诉讼中使用。
  (3)无法重新收集的言词证据
  言词证据由于易受人的主观因素影响,对其进行重新收集有利于保障证据内容的真实性,防止侵犯被取证人的合法权利,实现程序公正。这种重新取证的繁杂手续和费用付出属于一种必要的程序代价。然而,任何制度只有与实践相契合并回应实践的需要,才具有制度生命力和实践执行力,如果罔顾实践的需求、一味地追求程序公正而最终导致实体的不公正也是不理性的。所以,对于实践中因客观原因确实无法重新收集的言词证据,如证人证言或当事人陈述因证人或当事人死亡、下落不明或其他不可抗力而无法重新收集的,如果其对案件定罪量刑确有决定性影响,基于保障实体公正价值的考虑,可以承认其刑事证据材料的资格。但对于这种例外情形应当严格把握,只有其依法取得并与其它证据相互印证时,才可以允许其在刑事诉讼中使用。
  (三)有权移交行政证据的主体
  2001年国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将行政证据的移交主体限定为具有行政处罚权的行政执法机关及其授权组织。[13]新《刑事诉讼法》52条第2款将行政证据的移交主体修改为有权进行“行政执法”和“查办案件”的行政机关。在我国,行政执法尚不是一个十分明确的法律概念,学术界和实务界对行政执法的具体含义存在着不同理解。[14]该条规定的行政执法是作为行政行为的一种特定方式而使用。行政行为有各种各样的方式,如许可、审批、征收、给付、确认、裁决、检查、奖励、强制等。在行政实务界,人们一般习惯于将检查监督、实施行政处罚和采取行政强制措施一类行为方式称为“行政执法”。[15]所以,本条规定的有权进行“行政执法”的行政机关主要是指依据《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政强制法》等法律法规,有权进行行政处罚、行政监察和行政强制的行政机关。而本条规定的“查办案件”则主要是指行政监察机关对于国家工作人员违法违纪案件进行查处。由于行政监察机关查处违法违纪案件的行为并非“行政执法”,立法部门后来在修正案中以“查办案件”来代指这一情形。[16]
  党的纪律检查机关能否成为行政证据的移交主体,有必要着重予以讨论。党的纪律检查机关不属于“行政机关”的范畴,但实践中,纪律检查机关在查处贪污贿赂违法犯罪案件中发挥着非常重要的作用,其查办的违法违纪案件往往成为检察机关查处职务犯罪案件的重要来源。特别是一些具有重大影响的案件,一般都是纪律检查机关以“双规”的形式立案调查后,对构成犯罪的才向检察机关移送。[17]纪律检查机关收集的证据能否在刑事诉讼中使用,曾一度引起专家和学者们的质疑,但最终基本达成了一致意见:纪律检查机关与行政监察机关实际上是合署办公,“两块牌子、一套人马”,纪律检查机关在查处具体案件时,从行政权行使的角度看,可以视为行政监察机关在行使职权。[18]对于纪律检查机关收集的实物证据,如果其以行政监察机关的名义移送,可以视为行政监察机关收集的证据,允许其在刑事诉讼中使用。新《刑事诉讼法》52条第2款关于“查办案件”的规定,实际上就是为了解决这一问题。关于这一点,最高人民检察院曾对此作出过尝试性回应。例如,2012年发布的《人民检察院刑事诉讼规则(征求意见稿)》第60条第2款规定:“行政机关包括根据法律、法规赋予的职责依法调查、处理行政违法、违纪案件的机关和有关单位。对于违反党纪、政纪涉嫌犯罪的证据材料,应当以行法小宝

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【注释】                                                                                                     
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