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【期刊名称】 《重庆理工大学学报(社会科学)》
非物质文化遗产知识产权保护之殇:“汤瓶八诊”系列案评析
【英文标题】 Protection of intellectual property of the intangible culture heritage: On the legal analysis of the case of“tangpingbazhen”
【作者】 李一丁【作者单位】 贵州大学法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 “汤瓶八诊”系列案;非物质文化遗产;知识产权
【英文关键词】 the case of “tangpingbazhen”; intangible culture heritage; intellectual property; conflict and compatibility
【文章编码】 1674-8425(2018)04-0084-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 84
【摘要】

“汤瓶八诊”系列案反映出我国非物质文化遗产保护与知识产权制度在理论与现实上存在着紧张关系。这种紧张关系是由于我国非物质文化遗产相关法制不健全和不完善而导致的,它主要体现在司法机关、行政机关在处理非物质文化遗产相关知识产权问题时存在观点、思路差异。“汤瓶八诊”系列案亦反映出我国亟须明确和厘清非物质文化遗产传承人是否拥有私权利、知识产权制度在非物质文化遗产保护中的角色等问题。通过修改《非物质文化遗产法》(2011)等有关知识产权条款,明确非物质文化遗产传承人拥有包括知识产权在内的私权利及其他权利类型,改良知识产权权利及创新知识产权制度,将在某种程度上缓和我国非物质文化遗产保护与知识产权制度之间的紧张关系。

【英文摘要】

The cases of diagnosis and treatment method named “tangpingbazhen ” imply the intense relationship between the theory and practice in the field of intangible culture heritage protection and the regime of intellectual property. And the imperfect and incomplete of legislation in the field of intangible culture heritage results in this situation and reflects that the difference on the viewpoint and thoughts in competent authority and judicial authority facing with the issue of intellectual property relates to the intangible culture heritage. The cases also imply that China should clarify whether the inheritor have private right and the role of regime of intellectual propertyor not, ect. To revise the clause which relates to the intellectual property in Law on Intangible Culture Heritage(2011), and to clarifythat the inheritor have private rights, including intellectual property, and improving the regime of intellectual property and creating regime of intellectual property may remit the intense relationship in the field of intangible culture heritage protection and the regime of intellectual property, to some extent.

【全文】法宝引证码CLI.A.1236546    
  从2011年开始,杨某与“汤瓶八诊”商标便始终处于纠纷与争议的漩涡之中{1}。2016年6月,北京市高级人民法院就杨某诉商标评审委员会一案作出终审判决,判决维持商标评审委员会裁定,撤销杨某有关“汤瓶八诊”商标权持有人资格。至此,国家级非物质文化遗产“汤瓶八诊”系列案件的审理暂告一段落。由于案件事实复杂、争议焦点较多、辐射范围较广、社会效应显著,该案被视为《非物质文化遗产法》实施以来为数不多的典型案件。本文拟对“汤瓶八诊”系列案的案件经过、主要事实与争议焦点等问题进行归纳、梳理与评析,并就该系列案件所带来的影响和法律应对等问题展开讨论。
  一、“汤瓶八诊”系列案件经过、核心事实与争议焦点
  回族汤瓶八诊疗法是阿拉伯医学、中东伊斯兰医学和中华医学文化相结合的产物,它是用特有的专用器具“汤瓶”对人的头、面、耳、手、脚、骨、脉、气八部位进行诊疗的具有中国回族特色的一种推拿医疗疗法,该疗法一直由杨姓家族世代传承。该疗法已被认定为“国家级非物质文化遗产”,目前传承人为杨某。2007年,传承人杨某曾向国家商标局申请“汤瓶八诊”文字商标(注册号3993808),并经核准通过成为商标权持有人,准许其在第44类包括按摩、理疗、保健、医疗辅助等事项上使用该商标。2011年,杨某以侵犯商标权为由向山东东营市中级人民法院起诉东营天泽汤瓶八诊保健公司(以下简称“汤瓶八诊东营公司”),但被二审判决撤销、最高院裁定驳回再审申请。2012年,国家商标局也核准了注册申请人汤瓶八诊北京公司申请注册的“汤瓶八诊”文字商标(注册号8979448),并准许其在第35类包括户外广告、广告宣传、广告设计、特许经营的商业管理、替他人推销、人员招收、商业区迁移(提供信息)、文字处理、拟备工资单、寻找赞助等事项使用商标{2}。2013年,汤瓶八诊北京公司两位员工向商标评审委员会申请撤销杨某商标持有权,商标评审委员会通过了该申请,杨某不服,于是将商标评审委员会告上法庭,北京市高级人民法院二审审理判决最终支持商标评审委员会的裁定,即撤销杨某为“汤瓶八诊”商标持有人资格。此外,同年杨某以“汤瓶八诊”商标使用权入股汤瓶八诊北京公司。由于存在利益冲突,2014年该公司以损害名誉权、商誉权为由将杨某告上法院并于2015年法院审理终结{2}。
  表1“汤瓶八诊”系列案大事记

┌──────────┬─────────────────────────┐
│年份        │事实                       │
├──────────┼─────────────────────────┤
│2007        │杨某获得“汤瓶八诊”文字商标权并成为持有人    │
├──────────┼─────────────────────────┤
│2011        │杨某诉东营天泽汤瓶八诊保健公司侵犯商标权     │
├──────────┼─────────────────────────┤
│2012        │汤瓶八诊北京公司获得“汤瓶八诊”文字商标权并成为持│
│          │有人                       │
├──────────┼─────────────────────────┤
│2013        │杨某诉商标评审委员会确认商标撤销行为无效     │
├──────────┼─────────────────────────┤
│2014        │汤瓶八诊北京公司诉杨某侵犯名誉权、商誉权     │
└──────────┴─────────────────────────┘

  “汤瓶八诊”系列案主要事实有:(1)杨某作为当代国家级非物质文化遗产“汤瓶八诊”传承人于2007年成功申请“汤瓶八诊”文字商标(注册号3993808);(2)杨某以汤瓶八诊东营公司侵犯其商标权为由将该公司诉至法院;(3)汤瓶八诊北京公司于2012年成功申请“汤瓶八诊”文字商标(注册号8979448);(4)汤瓶八诊北京公司某员工于2013年向商标评审委员会申请撤销前述杨某商标持有权;(5)杨某入股汤瓶八诊北京公司后与该公司出现利益冲突遂被该公司以侵害名誉权、商誉权为由诉至法院。虽然此案案件事实复杂,但是核心事实即为同时作为“汤瓶八诊”商标拥有者的杨某与汤瓶八珍北京公司之间的有关名誉权、商誉权、商标权的民事纠纷和行政纠纷。据此,“汤瓶八诊”案核心争议焦点亦可归纳为以下两个方面:(1)杨某以国家级非物质文化遗产项目名称“汤瓶八诊”申请注册商标是否具备相关法律、法规基础上的正当性与合理性;(2)杨某作为第44类商品的商标持有人是否可以对抗或阻止汤瓶八诊北京公司行使其在第35类商品上拥有的“汤瓶八诊”商标权权利。
  二、“汤瓶八诊”系列案的判决观点列举与评析
  (一)“汤瓶八诊”系列案的判决观点列举
  “汤瓶八诊”系列案牵涉多个不同级别的法院,如北京市延庆县人民法院、北京市第一中级人民法院、山东东营市中级人民法院、山东省高级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院等。由于北京市延庆县人民法院一审、北京市第一中级人民法院二审审理的案件事实与争议焦点并非直接涉及“汤瓶八诊”及商标权之间的关系,本文仅就东营市中级人民法院(以下简称“东营中院”)、山东省高级人民法院(以下简称“山东高院”)、北京市高级人民法院(以下简称“北京高院”)、最高人民法院(以下简称“最高院”)有关判决结果进行列举。
  
  东营中院一审审理(2011东知民初字第23号)杨某诉汤瓶八诊东营公司商标侵权案时认为:(1)经杨某签字的2009年会议纪要已表明杨某同意汤瓶八诊北京公司让加盟企业使用注册商标{3};(2)杨某作为公司监事、嘉宾参与开业促销活动等行为被推定为允许东营公司使用商标。山东高院二审审理前述案件时(2011鲁民三终字第198号民事判决书)认为“汤瓶八诊”4个字构成通用名称,汤瓶八诊东营公司有权在企业名称及经营活动中使用“汤瓶八诊”文字;虽然最高院裁定驳回杨某对山东高院终审判决进行再审的申请(2013民申字第364号民事裁定书),但是也纠正了山东高院仅凭“汤瓶八诊”系通用名称而进入公共领域进而可随意使用的观点。
  北京高院在有关杨某不服商标评审委员会宣告商标无效的二审判决书(2016京行终1479号)中也认为:(1)“汤瓶八诊”作为商标在第44类商品上使用容易被相关公众理解为是对相关服务内容的介绍,而不易将其作为区分服务来源的商标标识加以识别;(2)即使“汤瓶八诊”已成为注册商标且被认定为宁夏著名商标,但与其作为“回族汤瓶八诊疗法”的代称相比,在使用时间、适用范围、公众客观认知及消费知名度等方面仍无法抵消或超越对“汤瓶八诊”的固有认知。
  (二)“汤瓶八诊”系列案判决的评析
  通过对前述法院有关“汤瓶八诊”系列案判决结果的归纳梳理得知,二审法院基本上维持原审法院判决,如山东高院维持东营中院的判决、北京高院维持北京第一中级人民法院的判决等,这也说明直到北京高院作出维持判决(即支持商标评审委员会有关撤销“汤瓶八诊”商标)之前,各级二审法院均认为杨某系“汤瓶八诊”商标权人。这种现象的产生可能与本系列案当事人如汤瓶八诊东营公司、汤瓶八珍北京公司等事先并未完全意识到杨某作为“汤瓶八诊”文字商标权利人存在瑕疵有关。若汤瓶八诊北京公司在与杨某发生争议时及时向商标评审委员会申请杨某持有的“汤瓶八诊”为无效商标,则本案可能面临不同的发展态势。
  本文认为部分法院在事实认定、判决说理等环节上仍不同程度地存在问题。以东营中院为例,首先,会议纪要并不能作为直接证据证明杨某同意汤瓶八诊北京公司继续使用注册商标。从山东高院认定案件事实来看,“经营管理会”的法律性质并不能被认定为股东会抑或董事会,即便能够认定这次会议属于股东会或董事会,其效力也可能存在瑕疵。其次,东营法院将杨某出席东营公司开业及促销活动推定为默认允许东营公司使用注册商标的观点也值得商榷,即使杨某客观上出席了东营公司开业及促销活动,也无法从主观上认定杨某同意东营公司使用商标。再次,使用注册商标进行宣传并非属于现行《商标法》侵犯注册商标专用权行为。《商标法》(1982年通过,2013年第二次通过)第51条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》(2002)第1条有关注册商标侵权行为并未包括使用注册商标进行宣传行为,这种行为充其量只构成不正当竞争行为。最后,以“汤瓶八诊”4个字构成通用名称为由进而认可东营公司使用注册商标行为合法也过于草率。该观点最终被最高院推翻,最高院有关杨某诉东营公司商标权纠纷再审审查民事裁定书(2013民申字第364号)中提到:“非物质文化遗产与公有领域虽有重叠,但不等于一经认定为非物质文化遗产,就当然地进入公有领域。‘回族汤瓶八诊疗法’是否属于公有领域的范畴,要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。二审法院仅凭‘回族汤瓶八诊疗法’被列入国家级非物质文化遗产名录一项证据不足以证明该疗法已经属于公有领域的范畴。”{4}
  本文认为北京高院有关杨某诉商标评审委员会裁定无效的二审维持北京市第一中级人民法院原判的做法并无不当。即使杨某提出证据证明其为当代汤瓶八诊疗法唯一传承人,以及杨家对汤瓶八诊的保护作出过重大贡献,商标评审委员会、北京第一中级人民法院、北京高院均认为杨某无法证明汤瓶八诊为其独创、与其构成唯一联系。前述最高院有关杨某诉东营公司商标权纠纷再审审查民事裁定书中也提到:“争议商标虽然经过使用有一定知名度,并被评为宁夏著名商标,但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的‘回族汤瓶八诊疗法’,无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面,还是在相关公众的客观认知效果方面,争议商标通过使用所建立的知名度,仍不足以抵消或者超越相关公众对‘汤瓶八诊’是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知,故应当维持原判。”{5}果然是京城土著
  此外,本文也支持各级法院对杨某所获第44类商标使用权不得对抗或阻止汤瓶八诊北京公司在第35类商品上使用“汤瓶八诊”商标的做法,主要依据归纳如下:(1)《商标法》(1982年通过,2013年第二次通过)、《商标法实施条例》(2014)13条允许一标多类注册。所谓一标多类注册是指商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。由于杨某并未将“汤瓶八诊”进行多类注册,所以汤瓶八诊北京公司就“汤瓶八诊”注册第35类商标并不违法。(2)汤瓶八诊北京公司使用“汤瓶八诊”商标从事加盟业务符合《商标法》注册商标使用的有关规定。
  三、“汤瓶八诊”系列案相关问题探讨
  “汤瓶八诊”系列案判决结果不仅使得传承人杨某禁止通过知识产权使用非物质文化遗产,还反映出我国行政机关、司法机关在处理非物质文化遗产相关知识产权问题时存在思路、观点上的重大偏差,这些偏差也会对未来我国非物质文化遗产法律保护,尤其是通过知识产权保护非物质文化遗产带来诸多不确定性影响。
  (一)传承人是否应当拥有知识产权权利
  前述“汤瓶八诊”系列案核心争议焦点在于杨某以国家级非物质文化遗产项目名称“汤瓶八诊”申请注册商标的行为是否意味着杨某就拥有相关知识产权权利。“汤瓶八诊”系列案争议的动因始于杨某2007年获得知识产权保护,而作为私权利性质的知识产权是为鼓励智力创造而设,从商标权来看它更强调商标权人与商标本身存在不可分割的紧密联系且商标应当具有显著性。从本案实然层面来看,似乎只有商标局认为杨某与汤瓶八诊疗法具有紧密联系,商标评审委员会、北京第一中级人民法院、北京高院均持反对意见,即否认传承人能够作为知识产权权利人行使权利。从应然层面相关法律规定来看,北京高院的态度与《非物质文化遗产法》(2011)有关知识产权的规定如出一辙。有论者认为《非物质文化遗产法》(2011)这种规定或许与起草时立法者将这部法律的性质定位为行政法有关,同时这也反映立法者并不确定是否需要及如何通过知识产权制度保护非物质文化遗产{6}。
  本文认为不应一概而论地确认传承人应当或不应当拥有知识产权权利,反而需要注意的问题是,不管传承人是否拥有知识产权权利,其均不应从中获得私利,而应通过知识产权方式或手段保护、传承非物质文化遗产,即在非物质文化遗产保护中,知识产权不应当作为传承人牟利的工具,而应当为非物质文化遗产传承、保护、持续开发和利用做出贡献。在非物质文化遗产保护中赋予知识产权权利的思路应当是:“

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}毛立国.侵权、无效纠纷不断:“汤瓶八诊”遭遇商标危机[N].中国知识产权报,2016-08-14(003).

{2}北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司与杨华祥名誉权纠纷二审民事判决书(2015一中民终字第03468号)[EB/OL].(2015-07-15)[2016-07-24].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=beccf48a -3d74-4d68-87b8- d032f0c8a364&KeyWord=%E6%B1%A4%E7%93%B6%E5%85%AB%E8%AF%8A.

{3}知识产权商事合同可对侵权定性有违法阻却作用——东营天泽汤瓶八诊保健有限公司与杨华祥侵权商标权及不正当竞争纠纷上诉案[EB/OL].(2014-08-13)[2016-07-24].http://news.paigu.com/a/131171/10638572.html.

{4}杨华祥与东营天泽汤瓶八诊保健有限公司商标权纠纷再审审查民事裁定书(2013民申字第364号)[EB/OL].(2013-08-02)[2016-07-24].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=efea7980- b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=%E6%B1%A4%E7%93%B6%E5%85%AB%E8%AF%8A.

{5}李一丁.论非物质文化遗产传承人私权利相关的几个问题[J].文化遗产,2015(4):20-25.

{6}胡世恩.回族传统医药“汤瓶八诊”商标系列诉讼案法文化反思[J].回族研究,2016(2):79-84.北京大学互联网法律中心

{7}李一丁.再论非物质文化遗产法律保护手段——以获取和惠益分享为视角[J].文化遗产,2012(2):29-34.

{8}徐辉鸿,郭富青.非物质文化遗产商标法保护模式的构建[J].法学,2007(9):94-101.

{9}齐爱民.论知识产权框架下的非物质文化遗产及其保护[J].重庆大学学报(社会科学版),2007,13(3):53-58.

{10}汪欣.对非物质文化遗产生产性保护理念的认识[J].艺苑,2011(2):97-100.

{11}崔艳峰.非物质文化遗产公法与司法保护的契合[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2016(2):106-112.

{12}文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护指导意见的通知[EB/OL].(2012-02-02)[2016-07-24].http://www.sdwht.gov.cn/html/2014/zcfg_1217/17573.html.

{13}李一丁.论公共领域传统中医药知识的获取和惠益分享[J].医学与法学,2016,8(3):3-6.

{14}齐爱民,赵敏.非物质文化遗产商业开发中的利益分享机制之确立[J].电子知识产权,2007(8):21-24.

{15}张婷.知识产权视角下女书非物质文化遗产保护的完善路径[J].重庆理工大学学报(社会科学),2016(6):112-119.

{16}韩小兵.非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利[J].法学杂志,2011(1):35-41.

{17}郭玉军,唐海清.论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角[J].海南大学学报(人文社会科学版),2010,28(3):48-54.

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