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【期刊名称】 《法治研究》
反垄断法视阈中的行政垄断
【作者】 张国华【作者单位】 皖西学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 行政垄断;反垄断法;主体;行为;责任
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 17
【摘要】

伴随着从封闭社会向开放社会的转型,反垄断法的本质属性也发生了变化,与此相适应的是,行政垄断应该被纳入反垄断法的调整范围。在反行政垄断法律关系中,主体组合表现为反行政垄断规制主体和反行政垄断受制主体。行政垄断不能等同于滥用行政权力排除、限制竞争行为,其分为具体的行政垄断行为和抽象的行政垄断行为,以及积极方式的行政垄断与消极方式的行政垄断。它们都应当纳入反垄断法的调整范畴。行政垄断受制主体的法律责任可分为政府机关和被授权的社会组织的法律责任以及经营者的法律责任。上述有关法律责任的规定尚不完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157051    
  
  行政垄断是否应由反垄断法规制?这一问题并未随着《反垄断法》的颁布而得到解决,该法通过文字上的巧妙设计回避了这一争议颇大的问题。其第3条规定:“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”并未将行政垄断纳入其调整范围,虽在第8条中规定了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”,并在第五章对该行为专门作出了规定,但均未使用学界早已熟悉的“行政垄断”这一措辞。当然,滥用行政权力排除、限制竞争的行为确实不能等同于行政垄断,后者的外延涵盖了前者。但行政垄断是否能够纳入反垄断法的调整范围呢?笔者认为答案是肯定的。
  一、行政垄断由反垄断法规制的理论基础
  部门法的本质属性是其质的规定性,是部门法制定和实施的逻辑演绎起点,也是判定部门法调整范围的基本依据。对反垄断法本质属性的不同理解是造成行政垄断能否由反垄断法调整这一悬疑问题的根本原因。对反垄断法本质的归纳应是主观见之于客观,并符合客观情势变化的正确认识过程。长期以来,学界普遍认为反垄断法在根本属性上是调整特定经济关系的法律,是国家干预市场失灵的经济立法。从反垄断法的产生历史分析,该法确实是为解决市场固有缺陷,运用国家“有形之手”进行干预而以“经济宪法”面目出现的重要经济法门类。但自1890年人类社会第一部反垄断法—《谢尔曼法》颁布以来,市场经济的发展已逾百年。经济情势的动态变化要求人类社会引证和发现新的法制缺陷,并通过立法途径予以完善,以形成新的社会良序。在由封闭社会迈向开放社会的我国,情形更是如此。波普尔的开放社会理论认为,在由封闭社会向开放社会的发展过程中,任何事物都处于变动之中,人类的认识具有可错性,实践是沿着猜测—验证—证成—证伪—再度猜测的过程向前发展的。因此,任何事物都不是完美无缺的。在现代市场经济中,国家的“有形之手”和市场的“无形之手”是一对相互博弈的力量。市场有自身缺陷,任其发展会产生垄断、两极分化等失灵现象。国家也非天使,其是人类对生存秩序的一种理性安排,理性本身就是不完美的,因此国家对市场的干预也具有可错性。布坎南等人提出的公共选择理论验证了政府对市场的无效率或低效率干预。可见,市场经济中的市场和国家作为分配资源的两种方式,各有优劣,不可偏废。在经济立法上,既要重视自生自发秩序的重要作用,从而通过立法予以认可,也要重视国家构建秩序的补充作用,从而通过立法予以引导。通过考察从封闭社会向开放社会转型过程中的法制变化,可发现反垄断法的本质属性也发生了变化,即从单一规制市场自发出现的垄断行为转变为对市场自发垄断行为和政府垄断市场行为的双重规制。从而使反垄断法的本质由一元体裂变为一个二元结构。该结构的一个层面是国家对市场自发垄断的干预,另一个层面是国家对政府自身不当垄断的干预。这种本质上的变迁已被反垄断法的发展历史所证实,《谢尔曼法》是为应对市场经济从自由竞争转向垄断的变化而出台的,如今我国的反垄断法需要为应对经济垄断和行政垄断两大问题而存在。与本质变迁相适应的是,反垄断法的调整对象也发生了变化。最初的反垄断法只调整经济关系,而现今的反垄断法不仅要调整一定范围的经济关系,也要调整一定范围的行政关系。上述调整对象仍然在反垄断法的上位法—经济法的调整范围之内。随着经济法理论的发展,目前学界普遍认为,经济法不仅仅调整一定范围的经济关系,其是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。由于宏观调控和市场规制都涉及相关国家机关权力分配的问题,因而在宏观调控关系和市场规制关系中,都包含着一种特殊的社会关系—体制关系。具体到反垄断法之中,该体制关系就表现为国家机关之间的分权和制衡。这适应了保护国民财产权、市场主体经济自由权不受非法侵害的客观需求。这种体制关系实质上是行政关系。在反垄断法领域,实施行政垄断的政府机构及其工作人员被上级政府或专门的反垄断执法机构制裁即是该体制关系运作的具体表现。因此,认为反垄断法只能调整经济关系,而不能调整行政关系的观点已不符合经济法治的潮流。
  有学者认为,行政垄断应由行政法调整。笔者认为这不是反垄断法不能调整行政垄断的理由。对行政垄断的多部门法调整是十分必要的,行政法也需要发挥自身作用。依法行政和行政垄断的界限是清楚的,行政法完全有理由从自身的基本原则和具体制度出发,从行政垄断的行政违法角度,对行政垄断进行调整。[1]但并不是只能由行政法来规制行政垄断,行政法中行政主体的自我纠错机制、行政复议、行政诉讼等,对于行政垄断而言,也有鞭长莫及之处。如自我纠错机制的作用有限,效率也难以得到保障;行政复议和行政诉讼程序复杂、成本较高,又都限于具体行政行为,从而使抽象的行政垄断行为无法得到规制。相比之下,反垄断法可以利用相关制度优势,达到消除行政垄断的目的。如设立权威性很高的反垄断执法机构、设置经济公诉制度等。值得一提的是,我们要将部门法意义上的经济法和文本意义上的经济法区别开来。前者是调整同种特定经济关系的法律规范的总称,后者不仅包括经济法律规范,也包括行政法律规范、刑事法律规范等,虽各自的调整对象不同,但被统筹于一部法律之中。作为法律文本的反垄断法当然也可以包括行政法律规范,反垄断法为何就不能对行政垄断这种违法行政行为作出明确规定呢?可见主张行政垄断只能由行政法调整的观点是片面的。
  二、反行政垄断法律关系中主体的界定
  在反行政垄断法律关系中,主体组合表现为反行政垄断规制主体和反行政垄断受制主体。前者是对行政垄断实施规制的施动者,是反垄断法中的规制主体。后者是具体作出行政垄断行为或因行政垄断直接受益的主体。就规制主体而言,其面对的是拥有行政权力的政府机构和被授权的社会组织,这客观上要求其必须拥有级别更高的行政权或范围更广的国家权力(包括准立法权和准司法权)。我国《反不正当竞争法》规定,政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品、限定其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正 ,情节严重的,由同级机关或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。该规定和《反垄断法》有所不同:后者在第50条第1款规定对有关人员实施处分的机关,仅是上级机关。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》明确规定的规制主体包括国务院及其各部委和地方政府。可见,反垄断执法机构在处理行政垄断问题上,是缺乏权力能力和行为能力的。但这并不意味着其在该问题上无任何作为,《反垄断法》规定反垄断执法机构可以向有关上级机构提出依法处理的建议。这实际上是赋予了反垄断执法机构对滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的监督权和处理建议权。作为我国反垄断机构架构中的另一环节—国务院反垄断委员会,其对行政垄断执法也可起到协调作用。行政权力致使垄断的产生,这是行政垄断区别于经济垄断的一个典型特征。行政权力作为公权力的一部分,只能由代表国家的政府机关以及被授予行政权力的社会组织行使,所以反行政垄断法律关系中的受制主体首先包括直接作出行政垄断行为的政府机关和被法律、法规和规章授权行使某些行政职权的组织。上述政府机关中不包括行使国家最高行政权力的中央政府。根据现代市场经济理论,中央政府可运用“看得见的手”代表国家对市场缺陷进行适度干预,这种干预倘若适当,则可对市场经济的健康发展产生积极影响,其有时以垄断的形式表现出来,这种垄断一般被称为国家垄断,与完全危害市场经济的行政垄断具有质的不同。如果是其他依法成立的行政机关,不论其垄断行为是否在职权范围内,均属行政垄断行为。如果是被授权而行使行政权力的社会组织,其垄断所针对的事项若在授权范围内,则属于行政垄断行为,若在授权范围外,则不能构成行政垄断行为。这是由于行政机关基于行政权,无论其作出的行为是否合法都属行政行为范畴,而被授权的单位不是行政机关,其非经授权而作出的某些垄断行为就不属于行政行为,故而无法构成行政垄断。除政府机关和被法律、法规和规章授权行使某些行政职权的组织外,规制受体还包括经营者,其仅指借助行政垄断,并从中直接获益的以营利为目的提供商品或服务的组织和个人。
  三、行政垄断行为方式的界定
  如前所述,滥用行政权力排除、限制竞争行为不能等同于行政垄断。厘清两者的区别为界定行政垄断行为方式所必需。依不同的标准,可将行政垄断分为具体的行政垄断行为和抽象的行政垄断行为,以及积极方式的行政垄断与消极方式的行政垄断。
  (一)滥用行政权力排除、限制竞争行为与行政垄断
  在《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(2001年)的基础上,《反垄断法》第五章概括了六类滥用行政权力,排除、限制竞争的行为,包括:指定交易;限制商品在地区间自由流通;排斥或者限制招标投标;排斥或者限制投资或者设立分支机构;强制经营者从事垄断行为;制定含有排除、限制竞争内容的规定。《反不正当竞争法》第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”许多人就此认为行政垄断是滥用行政权的行为。权力滥用行为是无效行政行为的一种,指行政主体的行政行为虽然在其权限范围以内,但不符合法律授

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